TE Vwgh Erkenntnis 2004/5/18 2003/05/0147

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Waldstätten und Dr. Moritz als Richter, im Besein der Schriftführerin Mag. Hofer, über die Beschwerde des Walter Sicora in Wien, vertreten durch Oberhofer-Lechner-Hibler, Rechtsanwälte in Innsbruck, Schöpfstraße 6b, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 1. Juli 2003, Zl. BOB-352/02, betreffend einen Abbruchauftrag, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer einer Parzelle in einer Kleingartenanlage in Wien. Gemäß einer "Einreichung" aus dem Jahr 2001 und dem zugrunde liegenden Plan vom 27. Oktober 2000 gilt gemäß § 8 des Wiener Kleingartengesetzes (KlGG) ein Kleingartenhaus im Ausmaß von 5,49 m x 5,00 m gemäß § 71 der Bauordnung für Wien (BO) als bewilligt.

Bei einem Ortsaugenschein am 5. September 2002 stellte die Behörde fest, dass ein Gebäude wesentlich größeren Ausmaßes errichtet werde (dem Akt sind zwei Lichtbilder angeschlossen; auf dem einen Lichtbild sind die Maße des Hauses mit 5,0 m x 7,0 m kotiert).

Am 31. Oktober 2002 fand ein Ortsaugenschein unter Beiziehung (u.a.) des Beschwerdeführers statt. In der hierüber errichteten Niederschrift heißt es, auf der fraglichen Parzelle sei abweichend vom gegebenen Konsens ein Kleingartenhaus in "Holzblockweise" mit einer verbauten Fläche von ca. 5,0 m x 7,0 m anstatt einer verbauten Fläche von 5,0 m x 5,49 m errichtet worden. Weiters heißt es, "die Amtsabordnung beantragt", nachstehenden Auftrag gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien zu erteilen: "Es ist das Kleingartenhaus in Holzblockweise entsprechend der Bewilligung Zl. ... herzustellen".

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid der MA 37 (Außenstelle für den 18. Bezirk) vom 5. November 2002 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 129 Abs. 10 BO der Auftrag erteilt, das Kleingartenhaus mit einer Breite von 5,0 m entsprechend dem näher bezeichneten, als bewilligt geltenden Einreichplan mit einer Länge von 5,49 m herzustellen. Die Maßnahme sei binnen sechs Monaten ab Rechtskraft des Bescheides durchzuführen.

Begründend heißt es dazu, bei dem am 31. Oktober 2002 abgehaltenen Ortsaugenschein sei festgestellt worden, dass abweichend von dem als bewilligt geltenden Einreichplan ein Kleingartenhaus mit einer Breite von 5,0 m und einer Länge von ca. 7,0 m statt einer Breite von 5,0 m und einer Länge von 5,49 m errichtet worden sei. Gemäß § 129 Abs. 10 BO sei die vorschriftswidrige Abweichung vom als bewilligt geltenden Einreichplan zu beseitigen.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 16. November 2002 Berufung. Er führte aus, es sei nie seine Absicht gewesen, gegen die Bauordnung zu verstoßen, leider sei er erst bei der Durchführung der Bauarbeiten anlässlich "der Erhebung" darauf gestoßen und aufmerksam geworden, dass "der gelieferte Bausatz etwas zu groß geraten" sei. Die Weiterführung der Arbeiten bis zum Dach sei "aus Sicherheitsgründen der Aussteifung" unbedingt erforderlich gewesen. Es könne jedoch nicht eine Verfügung oder ein Bescheid zu einem unrechtmäßigen Eigentums- und Wertverlust an der Sache führen, weshalb dem erstinstanzlichen Bescheid "zu widersprechen" sei. Die Informationen über die "Reduzierung" sowie die Aussteifungsprobleme des (beim) bestehenden Projektes habe er auch dem Erhebungsbeamten mitgeteilt und sie seien von diesem auch verstanden worden. Allerdings müsse der konsensmäßige Zustand erst nach Vorliegen der Fertigstellungsanzeige eintreten. Nach Rücksprache mit Fachleuten sei "die Reduzierung auf das genehmigte Ausmaß jedoch ein großes Problem". Natürlich werde er dem Auftrag zur Herstellung des genehmigten Zustandes nachkommen, sofern es witterungsmäßig möglich sei.

In einer Stellungnahme der erstinstanzlichen Behörde anlässlich der Vorlage der Akten an die belangte Behörde vom 22. November 2002 heißt es unter anderem, die Herstellung des bewilligten Zustandes möge zwar einen Wertverlust darstellen, sei jedoch technisch durchführbar. Aussteifungen könnten - insbesondere bei einer Holzkonstruktion - mit verhältnismäßig geringem Aufwand hergestellt werden.

Dem Beschwerdeführer wurde Gelegenheit gegeben, hiezu Stellung zu nehmen. In einem Schriftsatz vom 31. Dezember 2002 führte er unter anderem aus, betreffend die Aussteifung wolle er darauf hinweisen, dass es ihm leider nicht nachvollziehbar sei, was es mit dem Begriff "verhältnismäßig geringem Aufwand" auf sich habe.

Über Anfrage der belangten Behörde teilte die erstinstanzliche Behörde mit Erledigung vom 3. Februar 2003 mit, aus bautechnischer Sicht könne das Kleingartenhaus auf die bewilligten Ausmaße mit einer Breite von 5,0 m und einer Länge von 5,49 m reduziert werden. Dies habe der Beschwerdeführer im Übrigen selbst in seiner Berufung (vom 24. September 2002) gegen einen Baueinstellungsbescheid mitgeteilt (Anm.: in der bezogenen Berufung heißt es unter anderem, nach Rücksprache mit Fachleuten sei die Reduzierung auf das genehmigte Ausmaß (und diese werde in weiterer Folge auch angestrebt) kein Problem). Die belangte Behörde gewährte hiezu dem Beschwerdeführer Parteiengehör.

Dieser erwiderte mit Eingabe vom 3. März 2003, eine Reduzierung des Kleingartenhauses aus bautechnischer Sicht sei ihm als Laien vorerst ohne weiteres möglich erschienen. Dies sei jedoch nicht so einfach, wie er sich das ursprünglich gedacht habe (wird näher ausgeführt). Er habe jedenfalls die anstehende Sache zum Anlass genommen, einen unabhängigen Bausachverständigen zu beauftragen, eine Untersuchung über die Möglichkeit der Reduzierung auf das bewilligte Ausmaß anzustellen. Er werde das Gutachten unverzüglich der belangten Behörde übermitteln.

Der Beschwerdeführer legte dieses Gutachten mit Eingabe vom 24. März 2003 vor.

In diesem Gutachten des Architekten DI H. S. vom 19. März "2002", welches an die MA 37/18 gerichtet ist, heißt es zur Annahme der Behörde, aus bautechnischer Sicht sei eine Verkleinerung des Kleingartenhauses auf die bewilligten Ausmaße möglich, dass diese Annahme für Holzhäuser grundsätzlich gelten möge, weil in der Regel die Holzständerbauweise zur Ausführung gelange (dabei werde ein Gerüst aus senkrechten Hölzern zwischen horizontalen Geschossrahmen außen und innen verkleidet und gedämmt). In diesem Fall sei jedoch von einem anderen Sachverhalt auszugehen: Dieses Haus sei in Holzblockweise errichtet, dabei würden "Holzblöcke" (im Original unter Anführungszeichen) horizontal aufeinander gelegt, wobei die Hölzer an der Gebäudeecke mit Holzverbindungen rechtwinkelig miteinander verbunden seien; die horizontalen Holzblöcke liefen über die Gebäudelänge - mit Ausnahme der Öffnungen für Türen und Fenster - durch, Zwischenwände würden ebenfalls rechtwinkelig in die Außenwände eingebunden. Bei dieser Bauweise sei ein Verschieben einzelner Hölzer unmöglich, auch vertikale Bewegungen einzelner Hölzer seien unmöglich.

Aus diesen Gründen ergebe sich, dass eine Verkleinerung eines bestehenden Holzblockhauses nur so erfolgen könne, dass alle Holzblöcke vollständig demontiert werden müssten, was einen Totalabbruch darstelle. Beim Abbruch seien beträchtliche Schäden an den Hölzern (ca. 30-50 %) zu erwarten, weil sich die Holzblöcke nach der Montage radial ausdehnten, weil sie Feuchtigkeit aus der Umgebung aufnähmen und die Elementfugen dicht geschlossen seien.

Die Wiederverwendung des Abbruchmaterials sei wegen hoher Transportkosten (Herstellen neuer Holzverbindungen an jeweils einem Holzende) unwirtschaftlich.

Zusammenfassend ergebe sich, dass eine Verkleinerung aus wirtschaftlichen Gründen nicht möglich sei, sondern nur die Alternative eines Neubaues in den genehmigten Ausmaßen technisch und wirtschaftlich sinnvoll sei.

Hierauf hat die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid den erstinstanzlichen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG auf Grund der Berufung dahingehend abgeändert, dass das Kleingartenhaus mit einer Breite von 5,0 m und einer Länge von ca. 7,0 m zu entfernen sei, wobei die Maßnahme binnen neun Monaten nach Rechtskraft des Bescheides durchzuführen sei.

Zusammengefasst wurde dies damit begründet, dass nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen der Baubehörde erster Instanz das Haus abweichend von dem als bewilligt geltenden Einreichplan hergestellt worden sei. Es weise nämlich entgegen dem als bewilligt geltenden Einreichplan eine Länge von ca. 7,0 m anstatt der bewilligten Länge von 5,49 m auf. Durch diese Abweichung werde auch die auf dem gegenständlichen Kleingarten maximal bebaubare Fläche von 27,48 m2 um 7,55 m2 überschritten. Die abweichende Ausführung bewirkt, dass das tatsächlich errichtete Gebäude als vorschriftswidrig anzusehen sei. Dies werde auch vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt.

Die Erlassung eines auf § 129 Abs. 10 BO gestützten Auftrages sei daher grundsätzlich gerechtfertigt.

Aufgrund des vom Beschwerdeführer selbst vorgelegten Privatgutachtens sei davon auszugehen, dass eine Reduzierung des errichteten Kleingartenhauses auf die bewilligten Ausmaße technisch nur durch einen Totalabbruch erfolgen könne, es erweise sich somit der von der Behörde erster Instanz erteilte - weniger eingreifende -, auf die Rückführung des errichteten Kleingartenhauses auf die bewilligten Maße gerichtete baubehördliche Auftrag als technisch nicht durchführbar. Deshalb sei der erstinstanzliche Auftrag dahingehend abzuändern gewesen, dass das vorschriftswidrige Kleingartenhaus gänzlich zu beseitigen sei. Im Hinblick auf den größeren Umfang der nunmehr aufgetragenen Maßnahmen sei eine Erfüllungsfrist mit neun Monaten nach Rechtskraft des Bescheides festzusetzen gewesen.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (BO) ist ein vorschriftswidriger Bau, für den eine nachträgliche Bewilligung oder Kenntnisnahme einer Bauanzeige nicht erwirkt worden ist, zu beseitigen. Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Gebäudes zu richten.

Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, die von der belangten Behörde festgestellte Überschreitung der höchstzulässigen Fläche sei nicht gegeben. Es sei weder dem erstinstanzlichen Bescheid noch dem angefochtenen Bescheid zu entnehmen, dass das Haus genau vermessen worden wäre. Es sei lediglich eine Länge von "ca. 7,0 m" angegeben worden. Worauf sich diese Feststellung gründe, sei den im Verwaltungsverfahren ergangenen Bescheiden nicht zu entnehmen. Wären tatsächlich exakte Messungen durchgeführt worden, so wären freilich die dabei festgestellten genauen Messwerte in den angefochtenen Bescheid eingeflossen. Die belangte Behörde wäre zur Angabe eines genauen Wertes im Spruch des Bescheides insofern auch verpflichtet gewesen, als sich danach überdies der genaue Umfang "einer eventuellen Pflicht zur Verkleinerung des bestehenden Gebäudes" bemesse. Der Beschwerdeführer habe das Kleingartenhaus entsprechend dem als bewilligt geltenden Einreichplan vorfertigen lassen. Auch in der Berufung werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es als Bausatz geliefert worden sei. Dieses vorgefertigte Haus sei in der Folge errichtet worden. Zufolge der Verwendung vorgefertigter Teile sei es ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer das bewilligte Ausmaß hinsichtlich Länge und Breite des Hauses überschritten habe. Der angefochtene Bescheid beruhe insofern auf einer unrichtigen Sachverhaltsannahme.

Dem ist Folgendes zu entgegnen: Als bewilligt gilt ein Gebäude mit Maßen von 5,0 m x 5,49 m. Der Beschwerdeführer hat im Verwaltungsverfahren die Sachverhaltsannahmen der Behörden, das Gebäude sei nicht 5,49 lang, sondern rund 7,0 m, nie bestritten. Vielmehr hat er in seiner Berufung vom 16. November 2002 selbst eingeräumt, dass "der gelieferte Bausatz" nicht den konsentierten Abmessungen entspricht (sondern "etwas zu groß geraten war"). Die belangte Behörde konnte daher zu Recht davon ausgehen, dass das tatsächlich errichtete Gebäude nicht dem Konsens entspricht, weil es zu lang ist. Darauf kommt es entscheidend an, weil sich daraus dessen Vorschriftswidrigkeit im Sinne des § 129 Abs. 10 BO ergibt. Ob das tatsächlich errichtete Gebäude die hinsichtlich dieses Grundstückes maximal bebaubare Fläche überschreitet und wenn ja, um wie viel, mag für die Frage einer allfälligen Bewilligungsfähigkeit des tatsächlich errichteten Gebäudes von Bedeutung sein, vermag aber an seiner Vorschriftswidrigkeit nichts zu ändern.

Der Beschwerdeführer bringt weiters (zusammengefasst) vor, seine Argumentation im Verwaltungsverfahren habe auf die wirtschaftliche Unzumutbarkeit der Abänderung bzw. des Abbruches des tatsächlich errichteten Gebäudes abgezielt. Vor diesem Hintergrund sei auch das von ihm vorgelegte Privatgutachten zu sehen. Auch dieses spreche im Wesentlichen lediglich davon, dass eine Verkleinerung des bestehenden Gebäudes in wirtschaftlicher Hinsicht unzweckmäßig sei. Dass eine Verkleinerung technisch unmöglich sei, gehe aus dem Gutachten nicht hervor. Soweit der Gutachter auf eine nach der Montage zu erwartende Radialausdehnung der verwendeten Holzblöcke hinweise, sei zu sagen, dass eine solche Ausdehnung in Anbetracht des Umstandes, dass es sich bei den verwendeten Holzblöcken zwangsläufig um abgelagertes Holz handeln müsse, auszuschließen sei. Die in diesem Gutachten angenommene Unwirtschaftlichkeit der Verkleinerung sei nicht begründet und deshalb nicht nachvollziehbar. Das Gutachten sei daher mangelhaft, die Behörde hätte sich nicht darauf stützen dürfen. Vielmehr hätte sie näher darlegen müssen, warum sie der Auffassung des dem erstinstanzlichen Verfahren beigezogenen Amtssachverständigen, eine Verkleinerung sei möglich, nicht gefolgt sei. Gegebenenfalls wäre ein weiteres Gutachten einzuholen gewesen. Das Ermittlungsverfahren sei demnach mangelhaft geblieben.

Auch dieses Vorbringen vermag dem Beschwerdeführer nicht zum Erfolg zu verhelfen. Insbesondere ist ihm zu entgegnen, dass er die - nicht näher begründete - Auffassung der Behörde erster Instanz, die Verkleinerung des Gebäudes sei möglich, im Verwaltungsverfahren in Zweifel gezogen und zur Stützung seines ablehnenden Vorbringens das fragliche Privatgutachten vorgelegt hat, ohne zu behaupten, dieses sei unrichtig. In diesem Gutachten heißt es aber zusammengefasst, aus den (zuvor genannten) konstruktiven Gründen könne eine Verkleinerung des Holzblockhauses nur so erfolgen, dass alle Holzblöcke vollständig demontiert werden müssten, was einen Totalabbruch darstelle. Diese (im Übrigen auch jetzt nicht bestrittene) Aussage des Privatsachverständigen ist schlüssig, es kann daher nicht als rechtswidrig erkannt werden, dass die belangte Behörde sie ihrer Beurteilung zu Grunde gelegt hat; darauf nämlich, ob die Verkleinerung der Holzblöcke (um daraus ein Gebäude in den konsentierten Maßen wieder errichten zu können) wirtschaftlich sinnvoll ist oder nicht, kommt es im gegebenen Zusammenhang nicht an.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 18. Mai 2004