TE Vwgh Beschluss 2004/5/18 2004/05/0037

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hofer, über die Beschwerde der Frascati Imbissstubenbetriebsges.m.b.H. in Wien, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Windmühlgasse 30/3, gegen den Berufungssenat der Stadt Wien, wegen Verletzung der Entscheidungspflicht in einer Angelegenheit nach dem Wiener Gebrauchsabgabegesetz, den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 330,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 6. und 7. Bezirk vom 20. Mai 2003, wurde die von der Beschwerdeführerin für die Errichtung eines Schanigartens vor dem Lokal in Wien 6., Barnabitengasse 1/Schadekgasse 2, beantragte Gebrauchserlaubnis für die Front Barnabitengasse versagt, für die Front Schadekgasse unter Vorschreibung von Auflagen erteilt. Gegen die in diesem Bescheid ausgesprochene Versagung richtete sich die Berufung der Beschwerdeführerin, die nach den Angaben in der Beschwerde am 20. Juni 2003 beim Magistratischen Bezirksamt einlangte. Über dieses Rechtsmittel wurde mit Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 30. Jänner 2004, Zl. MA 64 - BE 139/2003, entschieden. Der Bescheid, mit dem die Berufung als unzulässig zurückgewiesen wurde, wurde der Beschwerdeführerin zu Handen ihres Rechtsvertreters am 18. Februar 2004, zugestellt.

In der zuvor, nämlich am 11. Februar 2004 beim Verwaltungsgerichtshof eingelangten Säumnisbeschwerde bringt die Beschwerdeführerin vor, der Berufungssenat habe durch mehr als sechs Monate über die Berufung nicht entschieden. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Februar 2004 wurde über diese Beschwerde gemäß § 36 Abs. 2 VwGG das Vorverfahren eingeleitet.

Die belangte Behörde verwies in ihrer Stellungnahme auf den nachgeholten Bescheid und legte dazu die Verwaltungsakten samt Zustellnachweis vor.

Weiters führte sie aus, im gegenständlichen Fall sei von der Beschwerdeführerin die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis nach dem Wiener Gebrauchsabgabegesetz (GAG) beantragt worden. Es handle sich dabei um eine Materie, die dem eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde zuzurechnen sei. Der Instanzenzug gehe daher vom Magistrat zum Berufungssenat der Stadt Wien. Ein weiterer Instanzenzug sei nicht vorgesehen. Der Gemeinderat sei jedoch sachlich in Betracht kommende Oberbehörde des Berufungssenates, weshalb bei Säumnis des Berufungssenates ein Devolutionsantrag gemäß § 73 Abs. 2 AVG zu stellen sei, und erst bei Säumnis des Gemeinderates als oberster Behörde im Sinne des § 27 Abs. 1 VwGG der Verwaltungsgerichtshof angerufen werden könne. Die belangte Behörde beantragte, die Beschwerde kostenpflichtig zurückzuweisen.

Gemäß § 27 Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) kann eine Säumnisbeschwerde nach Art. 132 B-VG erst erhoben werden, wenn die oberste Behörde, die im Verwaltungsverfahren, sei es im Instanzenzug, sei es im Wege eines Antrages auf Übergang der Entscheidungspflicht, oder der unabhängige Verwaltungssenat, der nach Erschöpfung des Instanzenzuges, sei es durch Berufung oder im Wege des Überganges der Entscheidungspflicht, angerufen werden konnte, von einer Partei angerufen worden ist und nicht binnen sechs Monaten in der Sache entschieden hat.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist unter anderem sachlich in Betracht kommende Oberbehörde jene, die - bei Ausschluss eines ordentlichen Rechtsmittels - durch Ausübung des Weisungs- oder Aufsichtsrechtes den Inhalt der unterbliebenen Entscheidung hätte bestimmen können. Kommt ein Weisungsrecht gegenüber der säumigen Behörde nicht in Betracht, so genügt die Ausübung der Dienst- und Fachaufsicht gegenüber der säumigen Behörde, um der hiezu berufenen Behörde die Stellung einer Oberbehörde in diesem Sinn zu verleihen (hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2003, Zl. 2002/05/0918, mwN). Betreffend den Berufungssenat der Stadt Wien hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss eines verstärkten Senates vom 24. April 1986, Slg. Nr. 12.123/A, unter Hinweis auf das in § 83 Wiener Stadtverfassung (WStV) genannte Recht des Gemeinderates auf Oberaufsicht und auf die Bezeichnung als oberstes beschließendes Organ in § 88 Abs 4 WStV ausgeführt, dass der Berufungssenat in seiner Tätigkeit im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde dem Gemeinderat als oberstem Organ unterstehe und dass dem Gemeinderat sowohl das Weisungs- als auch das Aufsichtsrecht zukomme. Hervorgehoben wurde diesbezüglich der Unterschied zur Bauoberbehörde und zur Abgabenberufungskommission. Der Gemeinderat sei als oberstes Organ anzusehen, welches nicht im Wege eines Antrages nach § 73 Abs 2 AVG angerufen worden sei, weshalb die Voraussetzungen für eine Beschwerdeführung nach § 27 VwGG nicht gegeben gewesen seien.

Da auch im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin den Gemeinderat nicht im Wege eines Antrages nach § 73 Abs. 2 AVG angerufen hat und vielmehr mit der vorliegenden Beschwerde den Berufungssenat belangt, war die Beschwerde mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG in nicht öffentlicher Sitzung zurückzuweisen.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003, im Rahmen des von der belangten Behörde gestellten Begehrens.

Wien, am 18. Mai 2004