TE Vwgh Erkenntnis 2004/5/19 2003/18/0081

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des mj. N J in W, geboren 1994, vertreten durch Dr. Thaddäus Kleisinger, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Fleischmarkt 28, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 11. Februar 2003, Zl. 304.328/8-III/4/02, betreffend Versagung einer Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für Inneres (der belangten Behörde) vom 11. Februar 2003 wurde gemäß § 14 Abs. 2 und § 28 Abs. 2 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, der vom Beschwerdeführer durch seinen gesetzlichen Vertreter am 2. Juli 2001 an den Landeshauptmann von Wien (die Erstbehörde) gestellte Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung abgewiesen.

Der Beschwerdeführer habe in seiner Berufung (vom 12. September 2002) gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom 22. August 2002 im Wesentlichen eingewendet, dass es sich bei diesem Antrag um einen weiteren Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung handelte, zumal er österreichischer Staatsbürger gewesen wäre und keinen Aufenthaltstitel benötigt hätte.

Nach Wiedergabe der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen führte die belangte Behörde weiter aus, dass die Mutter des Beschwerdeführers weder während der ersten sechs Lebensmonate nach seiner Geburt im Besitz eines Aufenthaltstitels gewesen sei, noch derzeit einen gültigen Aufenthaltstitel besitze. Auch seinem leiblichen Vater sei während dieser Zeit nicht das Recht der alleinigen Pflege und Erziehung für ihn zugekommen. Da seine Mutter zum Zeitpunkt seiner Geburt mit einem österreichischen Staatsbürger verheiratet gewesen sei, habe der Beschwerdeführer dessen Staatsbürgerschaft erhalten. Da in weiterer Folge gerichtlich festgestellt worden sei, dass der Beschwerdeführer kein eheliches Kind aus dieser Ehe wäre, habe er rückwirkend die österreichische Staatsbürgerschaft verloren und sei er nunmehr so zu behandeln, als hätte er diese nie besessen. (Nach Ausweis des in den vorgelegten Verwaltungsakten enthaltenen Urteils des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 24. Jänner 2001 wurde in diesem in Rechtskraft erwachsenen Urteil ausgesprochen, dass die darin angeführten, von M D. geborenen beiden Kinder, darunter der Beschwerdeführer, keine ehelichen Kinder des T D. aus seiner mit M D. 1992 vor dem Standesamt Wien-Hietzing geschlossenen Ehe seien.)

Der Beschwerdeführer habe noch nie über einen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügt und sei nicht zur Inlandsantragstellung berechtigt. Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 FrG seien daher nicht gegeben, und es handle sich bei dem vom Beschwerdeführer gestellten Antrag um den Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung. Fest stehe und vom Beschwerdeführer nicht bestritten werde, dass er durch seinen Vater den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung im Inland eingebracht habe. Mit der Absicht, seinen Wohnsitz bei seinen Eltern zu begründen und in Familiengemeinschaft zu leben, habe der Beschwerdeführer seinen Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung gemäß § 14 Abs. 2 FrG vom Ausland aus zu stellen. Die Antragstellung vor der Einreise vom Ausland aus sei als Erfolgsvoraussetzung zu werten, deren Nichterfüllung zwingend die Abweisung des Antrages nach sich ziehe. Ein weiteres Eingehen auf die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers sei, auch im Hinblick auf Art. 8 EMRK, entbehrlich. Der Antrag des Beschwerdeführers sei daher abzuweisen gewesen.

Unbeschadet der Berufungsentscheidung bleibe es jedoch der Erstbehörde überlassen, einen neuerlichen Antrag gemäß § 14 Abs. 2 letzter Satz FrG (idF BGBl. I Nr. 126/2002) entgegenzunehmen. Eine amtswegige Prüfung gemäß § 10 Abs. 4 FrG wäre im gegenständlichen Fall jedoch nur als Familienlösung sinnvoll. Es wäre daher auch der Fall der Mutter des Beschwerdeführers in die diesbezügliche Prüfung miteinzubeziehen. Die belangte Behörde würde einer diesbezüglichen Lösung des Falles jedenfalls zustimmen.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, allenfalls Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens mit dem Antrag vor, die Beschwerde abzuweisen, sah jedoch von einer Gegenschrift ab.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerde bringt vor, dass der 1994 geborene Beschwerdeführer - unabhängig von der nachträglichen Entziehung der österreichischen Staatsbürgerschaft - bis zu seinem 6. Lebensjahr österreichischer Staatsbürger gewesen sei und § 23 Abs. 6 FrG bewusst keinen Unterschied mache, ob der Fremde zu Recht österreichischer Staatsbürger gewesen sei oder nicht. Auch könne das Recht der Pflege und Erziehung des Beschwerdeführers, das seiner Mutter und seinem vermeintlichen Vater D., der immer österreichischer Staatsbürger gewesen sei und seinen Hauptwohnsitz im Bundesgebiet gehabt habe, gemeinsam zugestanden sei, nur mit Wirkung ex nunc und nicht ex tunc aufgehoben werden, würden doch für den Beschwerdeführer früher getroffene Verfügungen des vermeintlichen Vaters D. ihre Rechtswirksamkeit nicht verlieren. Darüber hinaus hätte die belangte Behörde, die die Menschenunwürdigkeit der gegenständlichen Vorgangsweise nicht verkenne und eine Prüfung des Falles gemäß § 10 Abs. 4 FrG selbst befürworte, bei richtiger Anwendung des § 23 Abs. 6 FrG und des § 10 Abs. 4 leg. cit. dem Beschwerdeführer eine weitere Niederlassungsbewilligung erteilen müssen.

2. § 10 Abs. 4, § 14 Abs. 2, § 23 Abs. 6 und § 28 Abs. 2 FrG idF BGBl. I Nr. 126/2002 haben folgenden Wortlaut:

"§ 10. ...

(4) Die Behörde kann Fremden trotz Vorliegens eines Versagungsgrundes gemäß Abs. 1 Z. 2, 3 und 4 sowie gemäß Abs. 2 Z. 1, 2 und 5 in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen aus humanitären Gründen von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis erteilen. Besonders berücksichtigungswürdige Fälle liegen insbesondere vor, wenn die Fremden einer Gefahr gemäß § 57 Abs. 1 oder 2 ausgesetzt sind. Fremden, die ihre Heimat als Opfer eines bewaffneten Konfliktes verlassen haben, darf eine solche Aufenthaltserlaubnis nur für die voraussichtliche Dauer dieses Konfliktes, höchstens für drei Monate erteilt werden. Im Falle strafbarer Handlungen gemäß § 217 StGB darf Zeugen zur Gewährleistung der Strafverfolgung sowie Opfern von Menschenhandel zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche gegen die Täter eine solche Aufenthaltserlaubnis für die erforderliche Dauer erteilt werden.

§ 14. ...

(2) Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels sind vor der Einreise vom Ausland aus zu stellen. Der Antrag kann im Inland gestellt werden, wenn der Antragsteller bereits niedergelassen ist und entweder bisher für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes keinen Aufenthaltstitel benötigte oder bereits über einen Aufenthaltstitel verfügt hat; dies gilt nach Ablauf der Gültigkeit des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels dann nicht, wenn der weitere Aufenthaltstitel eine Erwerbstätigkeit zulassen soll, für die der zuletzt erteilte Aufenthaltstitel nicht erteilt hätte werden können (§ 13 Abs. 3). Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für kurzfristig beschäftigte Fremde (§ 5 AuslBG) kann nach der Einreise gestellt werden, wenn der Fremde an sich zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt ist. Liegen die Voraussetzungen des § 10 Abs. 4 vor, kann der Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland gestellt werden.

§ 23. ...

(6) Eine weitere Niederlassungsbewilligung ist schließlich Fremden auf Antrag zu erteilen, die auf Dauer niedergelassen bleiben, aber bisher österreichische Staatsbürger waren oder als Kind aus dem Grund des § 28 Abs. 2 keinen Aufenthaltstitel benötigten; Abs. 4 gilt. Verfügt jedoch ein Elternteil über eine Niederlassungsbewilligung mit längerer Gültigkeitsdauer, so ist dem Kind eine Niederlassungsbewilligung mit gleicher Gültigkeitsdauer auszustellen.

§ 28. ...

(2) Kinder, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen, sind während ihrer ersten sechs Lebensmonate von der Sichtvermerkspflicht befreit, sofern die Mutter oder ein anderer Fremder, dem Pflege und Erziehung des Kindes allein zukommt, rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen ist; dies gilt jedoch nur solange der Betreffende rechtmäßig niedergelassen bleibt, bei Ableitung vom Vater überdies nur, wenn diesem aus anderem Grund als wegen Verzichts der Mutter allein das Recht zur Pflege und Erziehung zukommt. Außerdem besteht für solche Kinder Sichtvermerksfreiheit während der ersten sechs Lebensmonate, sofern und solange deren Pflege und Erziehung einem österreichischen Staatsbürger mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet allein zukommt."

3.1. Die Beschwerde bestreitet nicht die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen der belangten Behörde, dass (mit Urteil des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 24. Jänner 2001) gerichtlich festgestellt worden sei, dass der Beschwerdeführer kein eheliches Kind aus der zwischen seiner Mutter und dem österreichischen Staatsbürger D. geschlossenen Ehe - diese Ehe ist laut dem Beschwerdevorbringen für nichtig erklärt worden - wäre, und behauptet nicht, dass seine Mutter über einen Aufenthaltstitel verfügt habe oder einem rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassenen anderen Fremden die Pflege und Erziehung für den Beschwerdeführer allein zugekommen sei. Ferner bestreitet die Beschwerde auch nicht, dass der Beschwerdeführer noch nie über einen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügt habe.

Durch die Widerlegung der Vermutung der ehelichen Geburt des Beschwerdeführers auf Grund des in Rechtskraft erwachsenen Urteils des Bezirksgerichtes Fünfhaus hat dieser die österreichische Staatsbürgerschaft, die ihm auf Grund der die Staatsbürgerschaftsbehörden bindenden Vermutung der Ehelichkeit vorerst zugekommen ist, rückwirkend (ex tunc) verloren und ist er deshalb so zu behandeln, als hätte er diese nie besessen (vgl. etwa das zum Aufenthaltsgesetz ergangene, im vorliegenden Zusammenhang auch hier maßgebliche hg. Erkenntnis vom 4. Dezember 1998, Zl. 97/19/1678, mwN).

Dies bedeutet, dass der Beschwerdeführer für die Rechtmäßigkeit seines Aufenthaltes einen Aufenthaltstitel (bzw. bis zum Inkrafttreten des FrG eine Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz) benötigte und dass, weil von ihm die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 FrG nicht erfüllt wurden - auch die Nichtigerklärung der Ehe seiner Mutter wirkte ex tunc -, sein am 2. Juli 2001 gestellter Antrag als solcher auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung zu behandeln war (vgl. § 23 Abs. 6 leg. cit.). Von daher erfüllte der Beschwerdeführer nicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 14 Abs. 2 zweiter Satz leg. cit., weshalb er zur Stellung des Antrages auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung im Inland nach dieser Gesetzesbestimmung nicht berechtigt war.

3.2. Mit ihrem weiteren Vorbringen, die belangte Behörde habe eine Prüfung des Falles gemäß § 10 Abs. 4 FrG befürwortet und hätte dem Beschwerdeführer daher eine Niederlassungsbewilligung erteilen müssen, zeigt die Beschwerde jedoch im Ergebnis eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

§ 14 Abs. 2 letzter Satz FrG idF der insoweit am 1. Jänner 2003 in Kraft getretenen Novelle BGBl. I Nr. 126/2002 eröffnet der Niederlassungsbehörde die Möglichkeit, von Amts wegen in ganz bestimmten Ausnahmefällen (nämlich bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen) von der Abweisung eines im Inland gestellten Antrages auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung Abstand zu nehmen und eine solche Bewilligung zu erteilen, wobei die Erteilung der Zustimmung des Bundesministers für Inneres bedarf (vgl. § 90 Abs. 1 leg. cit.). Kommt die Niederlassungsbehörde bei der ihr gemäß § 14 Abs. 2 letzter Satz leg. cit. aufgegebenen Prüfung, ob die materiellen Voraussetzungen des § 10 Abs. 4 leg. cit. vorliegen, zum Ergebnis, dass ein "besonders berücksichtigungswürdiger Fall" iS des § 10 Abs. 4 leg. cit. vorliegt, so schließt dies die Abweisung des Antrages auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung gemäß § 14 Abs. 2 erster Satz leg. cit. aus. Ist hingegen nach Ansicht der Behörde das Vorliegen eines "besonders berücksichtigungswürdigen Falles" aus humanitären Gründen zu verneinen, dann hat sie den im Inland gestellten Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung nach dem "Grundsatz der Auslandsantragstellung" (§ 14 Abs. 2 erster Satz leg. cit.) abzuweisen. (Vgl. zum Ganzen etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2003, Zl. 2003/18/0037, mwH auf die diesbezüglichen Gesetzesmaterialien.)

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zum Ausdruck gebracht, dass sie der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung unter Einbeziehung des Falles der Mutter des Beschwerdeführers als Familienlösung unter den Voraussetzungen des § 10 Abs. 4 FrG zustimmen würde. Dennoch hat sie den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung abgewiesen.

Gemäß § 66 Abs. 4 AVG hat die Berufungsbehörde außer dem in Abs. 2 erwähnten Fall - dieser umfasst die Möglichkeit der Behebung des mit Berufung angefochtenen Bescheides und die Verweisung der Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Bescheiderlassung an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde, wenn der der Berufungsbehörde vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint -, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden und ist sie berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.

Dies bedeutet, dass sich die Berufungsbehörde mit der vorliegenden Verwaltungssache grundsätzlich in der gleichen Weise wie die im Instanzenzug untergeordnete Behörde zu befassen hat, wobei Verfahrensgegenstand die Sache ist, die der untergeordneten Behörde vorgelegen ist (vgl. dazu etwa die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I2, zu § 66 AVG E 109 zitierte hg. Judikatur). Hiebei ist es nicht Aufgabe der Berufungsbehörde, zu überprüfen, ob der bei ihr angefochtene Bescheid der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt von dessen Erlassung entsprochen hat, sondern hat sie das im Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides geltende Recht anzuwenden und ist sie verpflichtet, bei konstitutiven Bescheiden auf eingetretene Änderungen in den Rechtsvorschriften Bedacht zu nehmen, wobei ihr Bescheid an die Stelle des Bescheides der untergeordneten Behörde tritt (vgl. etwa die in Walter/Thienel, aaO, zu § 66 AVG E 299, 300 zitierte Rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall berechtigte der Umstand, dass § 14 Abs. 2 letzter Satz FrG in der zitierten Fassung erst nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides (und nach Erhebung der Berufung des Beschwerdeführers, aber vor Erlassung des angefochtenen Berufungsbescheides) in Kraft getreten ist, die belangte Behörde nicht, ohne weitere Prüfung, ob die Voraussetzungen für eine Inlandsantragstellung im Sinn dieser Regelung vorlagen, den vom Beschwerdeführer gestellten Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß § 14 Abs. 2 (erster Satz) leg. cit. abzuweisen, dies vor dem Hintergrund der obzitierten, im angefochtenen Bescheid enthaltenen zustimmenden Ausführungen der belangten Behörde im Sinn des § 90 Abs. 1 leg. cit. Die Auffassung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer sei auf eine neuerliche Antragstellung iS des § 14 Abs. 2 letzter Satz FrG zu verweisen, steht mit dem Gesetz somit nicht in Einklang.

4. Da die belangte Behörde die in § 66 Abs. 4 AVG für Berufungsbehörden normierte Verpflichtung, sich, wie oben dargestellt, grundsätzlich in der gleichen Weise wie die Erstbehörde mit der gegenständlichen Verwaltungssache zu befassen, verkannt hat, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

5. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 19. Mai 2004