TE Vwgh Erkenntnis 2004/5/25 2003/11/0173

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Gall, Dr. Pallitsch, Dr. Schick und Dr. Grünstäudl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde des S in F, vertreten durch Dr. Manfred Puchner, Rechtsanwalt in 6800 Feldkirch, Leusbündtweg 49A, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 13. Mai 2003, Zl. P831306/1-PersD/2003, betreffend Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Antrag des am 12. September 2002 der Stellung unterzogenen und für tauglich befundenen Beschwerdeführers vom 4. Oktober 2002 auf Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Grundwehrdienstes gemäß § 26 Abs. 1 Z. 2 des Wehrgesetzes 2001 (WG) abgewiesen.

Zur Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der am 20. September 1969 geborene Beschwerdeführer besitze seit 18. Februar 2002 die österreichische Staatsbürgerschaft. Er sei geschäftsführender (handelsrechtlicher) Gesellschafter einer OEG in Feldkirch, für welche er seit November 1997 eine Gewerbeberechtigung für den Handel mit Waren aller Art besitze. Das Unternehmen, dessen gewerberechtlicher Geschäftsführer er auch sei, befinde sich zu 50% in seinem Eigentum, die weiteren 50% stünden im Eigentum seines Geschäftspartners, welcher seit Gründung der Firma im Unternehmen mitarbeite. Der Schwerpunkt des Unternehmens liege im Lebensmitteleinzelhandel. Der Jahresumsatz betrage ca. EUR 1,000.000,-. Im Oktober 2001 sei die Verkaufsfläche des Unternehmens auf 750 m2 erweitert und modernisiert worden. Außer dem Beschwerdeführer und dem Mitgesellschafter seien im Unternehmen noch zwei Verkäufer, eine Kassiererin, seine Gattin als Teilzeitarbeitskraft (mit 50% Arbeitsbelastung) sowie zwei Lehrlinge im ersten Lehrjahr beschäftigt. Der verheiratete Beschwerdeführer habe vier Kinder im Alter von sechs bis vierzehn Jahren. Sein Mitgesellschafter sei ebenfalls verheiratet und Vater eines zweijährigen Kindes.

Dem Firmenbuchauszug vom 24. April 2003 sei zu entnehmen, dass die OEG seit 20. August 1997 bestehe und der Gesellschaftsvertrag vom 4. August 1997 sowohl den Beschwerdeführer als auch den Mitgesellschafter als persönlich haftende Gesellschafter ausweise. Beide Gesellschafter könnten die Firma selbständig vertreten.

In der rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid aus, der Beschwerdeführer mache für die beantragte Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Grundwehrdienstes wirtschaftliche Interessen geltend. Besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche Interessen lägen jedoch nicht vor, weil er der ihn treffenden "Harmonisierungspflicht" nicht nachgekommen sei, welche ihn nicht erst ab 12. September 2002 (Tag der Stellung), sondern schon mit Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft (das war der 18. Februar 2002) getroffen habe. Sowohl der Beschwerdeführer als auch sein Mitgesellschafter hätten "die Planung und Gestaltung der privaten wirtschaftlichen (beruflichen) Angelegenheiten im Interesse einer Harmonisierung mit ihrer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zur Leistung des Grundwehrdienstes so vorzunehmen gehabt, dass für den Fall der zu erwartenden Einberufung vorhersehbare oder zu befürchtende Schwierigkeiten vermieden oder möglichst verringert werden". Derartige Dispositionen seien jedoch nicht vorgenommen worden. Mit der Behauptung, der Mitgesellschafter spreche schlecht Deutsch und verfüge nicht über die entsprechenden Kenntnisse zur Betriebsführung, habe der Beschwerdeführer nicht dargetan, dass er dieser Harmonisierungspflicht entsprochen habe. Vielmehr wäre er ab Verleihung der Staatsbürgerschaft verpflichtet gewesen, entsprechende Maßnahmen zu setzen, damit für die Dauer der präsenzbedingten Abwesenheit eine Vertretung im Betrieb vorhanden ist. Es lägen im Beschwerdefall auch keine besonders rücksichtswürdigen familiären Interessen vor.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid deshalb in seinem Recht auf Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Grundwehrdienstes verletzt, weil besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche Interessen vorlägen.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Folgende Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001 (WG), BGBl. I Nr. 146/2001, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 103/2002, sind im Beschwerdefall von Bedeutung:

"Befreiung und Aufschub

§ 26. (1) Taugliche Wehrpflichtige sind, soweit zwingende militärische Erfordernisse nicht entgegenstehen, von der Verpflichtung zur Leistung eines Präsenzdienstes zu befreien

…

2. auf ihren Antrag, wenn und solange es besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche oder familiäre Interessen erfordern.

…

(2) Anträge auf Befreiung nach Abs. 1 Z 2 dürfen beim Militärkommando eingebracht werden und darüber hinaus

1. hinsichtlich des Grundwehrdienstes auch im Stellungsverfahren bei der Stellungskommission und

2. während einer Präsenzdienstleistung auch bei jener militärischen Dienststelle, der der Wehrpflichtige zur Dienstleistung zugeteilt ist.

…"

Das Vorliegen wirtschaftlicher Interessen eines Wehrpflichtigen im Betrieb eines Unternehmens im Sinne des § 26 Abs. 1 Z 2 WG, wie sie vom Beschwerdeführer geltend gemacht werden, ist nur dann zu bejahen, wenn der Wehrpflichtige selbst Unternehmer ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. unter vielen die hg. Erkenntnisse vom 30. März 1993, Zl. 93/11/0042, vom 30. Jänner 1996, Zl. 95/11/0353, und vom 1. Juli 1999, Zl. 98/11/0195) ist der Wehrpflichtige gehalten, seine wirtschaftlichen Dispositionen so zu treffen, dass für den Fall seiner Einberufung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes voraussehbare Schwierigkeiten vermieden und nicht durch die Aufnahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit solche Schwierigkeiten erst geschaffen werden. Unterlässt ein Wehrpflichtiger seine wirtschaftlichen Angelegenheiten mit der Wehrpflicht zu harmonisieren, so können die daraus abgeleiteten wirtschaftlichen Interessen nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne der Bestimmungen des Wehrgesetzes angesehen werden.

Diese Harmonisierungspflicht traf den Beschwerdeführer ab Verleihung der Staatsbürgerschaft (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 1991, Zl. 90/11/0068, VwSlg. 13.360/A, u. a.). Ist dem Wehrpflichtigen nämlich bekannt, dass er seiner Präsenzdienstpflicht nachkommen werden müsse, so ist er gehalten, seine wirtschaftlichen Dispositionen (Aufnahme von Krediten und Beginn der Geschäftstätigkeit) so zu gestalten, dass er in der Lage ist, seiner Präsenzdienstpflicht nachzukommen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 1. Dezember 1992, Zl. 92/11/0252).

Der Beschwerdeführer hat im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden die Möglichkeit einer Harmonisierung im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes mit dem Hinweis verneint, sein Mitgesellschafter sei auf Grund fehlender Sprachkenntnisse nicht in der Lage die kaufmännischen Belange des Unternehmens durchzuführen. Im Falle der Ableistung des Grundwehrdienstes wäre er daher gezwungen, sein Unternehmen aufzulösen oder ruhend zu stellen. Auch vor dem Verwaltungsgerichtshof vertritt er diese Auffassung.

Damit vermag jedoch der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass sein - ebenfalls vertretungsbefugter - Mitgesellschafter das Unternehmen in seiner Abwesenheit wegen der behaupteten Sprachschwierigkeiten nicht weiter führen hätte können, ist im Beschwerdefall schon deshalb von einer Verletzung der Harmonisierungspflicht auszugehen, weil es der Beschwerdeführer unterlassen hat, sein Unternehmen - z. B. durch Einstellung einer geeigneten Arbeitskraft - derart umzustrukturieren, dass er in der Lage wäre, seiner Präsenzdienstpflicht nachzukommen. Dass die wirtschaftliche Situation des Unternehmens dies nicht erlaubt hätte, wird und wurde vom Beschwerdeführer durch entsprechend konkretisiertes Vorbringen nicht behauptet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. September 1995, Zl. 95/11/0126).

Nach der dargestellten Rechtslage hat daher die belangte Behörde zu Recht das wirtschaftliche Interesse des Beschwerdeführers an einer Befreiung nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne der eingangs genannten Bestimmung angesehen.

Da der Beschwerdeführer die Relevanz der unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Verfahrensvorschriften behaupteten Verfahrensmängel nicht darlegt, erweist sich der angefochtene Bescheid frei von Rechtsirrtum.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl II Nr. 333/2003.

Wien, am 25. Mai 2004