TE Vwgh Erkenntnis 2004/5/26 2001/08/0022

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Strohmayer und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des H in W, vertreten durch Dr. Michael Meyenburg, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Neustiftgasse 3, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 19. Oktober 2000, Zl. LGSW/Abt. 10-AlV/1218/56/2000-3857, betreffend Widerruf und Rückforderung von Arbeitslosengeld, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer beantragte am 14. Jänner 1998 mit dem bundeseinheitlich aufgelegten Antragsformular die Gewährung von Arbeitslosengeld. In der Rubrik "Angaben zu Ihrem Lebenslauf" erklärte er, vom 1. April 1984 bis 13. Jänner 1998 Angestellter der F. GmbH gewesen zu sein. Die Fragen nach einer Beschäftigung bzw. einer selbständigen Erwerbstätigkeit verneinte er. Nach der Arbeitsbescheinigung vom 22. Jänner 1998 war er vom 1. April 1984 bis 14. Jänner 1998 als Geschäftsführer beschäftigt. Im Zuge der Antragstellung wurde ein Auszug aus dem Firmenbuch betreffend die F. GmbH & Co KG vorgelegt. Daraus ergab sich, dass der Beschwerdeführer Kommanditist dieser KG ist. Laut der mit dem Beschwerdeführer am 30. Jänner 1998 bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice aufgenommene Niederschrift gab er im Zuge des Konkursverfahrens der F. GmbH an, keine Tätigkeit auszuüben. Nur bei der F. GmbH & Co KG übe er im Zuge des Konkursverfahrens noch Tätigkeiten aus. Seine Arbeit sei es, dem Masseverwalter zu helfen, "die Sache zu verkaufen". Entgelt erhalte er dafür nicht. Im Firmenbuch sei er als handelsrechtlicher Geschäftsführer eingetragen gewesen.

Dem Beschwerdeführer wurde antragsgemäß Arbeitslosengeld zuerkannt.

Auf Grund des Datenabgleiches mit dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger vom 26. Jänner 1999 erfuhr die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice von einer Überlagerung der Versicherungszeiten. Nach dem Versicherungsnachweis der Wiener Gebietskrankenkasse vom 3. Februar 1999 waren Versicherungszeiten des Beschwerdeführers bei der F. GmbH vom 1. April 1984 bis 13. April 1998 gespeichert.

Mit Bescheid vom 21. September 1999 sprach die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice aus, dass gemäß § 24 Abs. 1 AlVG der Bezug des Arbeitslosengeldes vom 15. Jänner 1998 bis 13. April 1998 widerrufen bzw. die Bemessung rückwirkend berichtigt werde und gemäß § 25 Abs. 1 der Beschwerdeführer zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes in Höhe von S 41.421,-- verpflichtet werde. In der Begründung wurde nach Zitierung des § 24 Abs. 2 und des § 25 Abs. 1 AlVG ausgeführt, der Beschwerdeführer habe die Leistungen im genannten Zeitraum zu Unrecht bezogen, weil er bei der F. GmbH in einem Dienstverhältnis gestanden sei.

In der als Einspruch bezeichneten Berufung führte der Beschwerdeführer aus, über das Vermögen der F. GmbH sei am 22. Oktober 1997 das Konkursverfahren eröffnet worden. Er sei mit 13. Jänner 1998 im Einverständnis mit dem Masseverwalter frühzeitig ausgeschieden, weil er bereits seit August 1997 kein Entgelt erhalten habe. In der Zeit vom 15. Jänner bis 30. April 1998 habe kein Dienstverhältnis zur F. GmbH bestanden. Der Masseverwalter habe ihn per 14. Jänner 1998 abgemeldet und er habe nach diesem Zeitraum auch kein Entgelt erhalten.

Nach dem von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice eingeholten Auszug aus der zentralen Datenspeicherung des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger vom 5. November 1999 war der Beschwerdeführer im Jahr 1998 bis 13. April als Angestellter der F. GmbH pflichtversichert, wobei vom 14. Jänner bis 13. April die Pflichtversicherung auf Grund des Bezuges einer Kündigungsentschädigung bestanden hat.

Die belangte Behörde nahm mit dem Beschwerdeführer am 9. November 1998 eine Niederschrift zur Berufung auf. Darin führte der Beschwerdeführer aus, die Versicherung ab 14. Jänner 1998 sei auf Grund einer Prüfung der Gebietskrankenkasse nachträglich vorgenommen worden. Entgelt habe er für diese Zeit nicht erhalten. Da er handelsrechtlicher Geschäftsführer der GmbH gewesen sei, habe er auch keine Ansprüche im Insolvenzverfahren anmelden können. Er sagte zu, den Firmenbuchauszug der GmbH vorzulegen.

Aus dem Firmenbuchauszug per 10. November 1999 betreffend die F. GmbH ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer seit 28. März 1984 gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer die GmbH vertrat.

Mit Bescheid vom 17. November 1999 gab die belangte Behörde der Berufung Folge und behob den bekämpften Bescheid. In der Begründung führte sie nach Gesetzeszitaten und einer Darstellung des Verwaltungsgeschehens aus, der Beschwerdeführer habe erwiesenermaßen keine Kündigungsentschädigung erhalten. Das Arbeitslosengeld für den Streitzeitraum sei daher als uneinbringlicher Vorschuss im Sinne des § 16 Abs. 2 AlVG zu betrachten.

Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice sprach daraufhin mit Bescheid vom 3. April 2000 aus, dass gemäß § 24 Abs. 2 AlVG der Bezug des Arbeitslosengeldes für die Zeit vom 15. Jänner 1998 bis 6. Jänner 1999 mangels Arbeitslosigkeit widerrufen werde und gemäß § 25 Abs. 1 leg. cit. das unberechtigt empfangene Arbeitslosengeld in Höhe von S 157.771,-- zurückgefordert werde. In der Begründung wurde nach Gesetzeszitaten ausgeführt, der Beschwerdeführer sei vom 1. April 1984 bis 13. Jänner 1998 bei der F. GmbH als Geschäftsführer in einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis gestanden. Er sei seit 28. März 1984 auch handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser GmbH. Die Organstellung sei laut Firmenbuchauszug vom 10. November 1999 aufrecht. Da zwar das Anstellungsverhältnis, nicht jedoch das Organschaftsverhältnis geendet habe, sei Arbeitslosigkeit nach § 12 AlVG nicht gegeben. Bei der Antragstellung vom 14. Jänner 1998 habe der Beschwerdeführer die Frage, ob er in Beschäftigung stehe, verneint. Die zu Unrecht empfangene Leistung sei gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zurückzufordern.

Der - nunmehr rechtsanwaltlich vertretene - Beschwerdeführer erhob Berufung. Darin führte er aus, er sei Geschäftsführer der F. GmbH gewesen. Die F. GmbH sei persönlich haftende Gesellschafterin der F. GmbH & Co KG gewesen. Anlässlich der Prüfungstagsatzung im Konkurs über das Vermögen der F. GmbH sei das Unternehmen mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 13. Jänner 1998 geschlossen worden. Der Beschwerdeführer habe gegenüber dem Masseverwalter seinen sofortigen Austritt aus dem Dienstverhältnis erklärt. Auf Grund des Dienstverhältnisses zur F. GmbH habe Pflichtversicherung nach dem AlVG bestanden. Die organschaftliche Vertretung und das Dienstverhältnis zur GmbH seien strikt zu trennen. Eine Abberufung als Geschäftsführer löse nicht automatisch das Dienstverhältnis auf, wie auch die Auflösung des Dienstverhältnisses nicht mit der organschaftlichen Stellung des Geschäftsführers zu verwechseln sei. Im Konkurs werde die Gesellschaft in sämtlichen vermögensrechtlichen Auseinandersetzungen ausschließlich durch den gerichtlich bestellten Masseverwalter vertreten. Eine Tätigkeit der Geschäftsführer im Sinne eines tätigen Betriebes der F. GmbH sei nicht erfolgt. Die organschaftliche Vertretung der Geschäftsführer der F. GmbH, die sich im Konkurs befunden habe, habe sich im Wesentlichen auf die Stellung des Zwangsausgleichsantrages für die Gesellschaft und die Entgegennahme von Schriftstücken des Handelsgerichtes, die für die Gesellschaft bestimmt gewesen seien, beschränkt. Nach Aufhebung des Konkurses habe sich die Gesellschaft weiterhin im Stadium der Liquidation befunden. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice sei zu Unrecht von der organschaftlichen Stellung ausgegangen und nicht vom dienstrechtlichen Ende des Beschäftigungsverhältnisses auf Grund des vorzeitigen Austrittes. Im Übrigen habe die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice die rechtskräftige Entscheidung der belangten Behörde vom 17. November 1999 übersehen. Nach dieser Entscheidung sei auf Grund des Anspruches auf Kündigungsentschädigung eine Nachversicherung von Seiten der Gebietskrankenkasse erfolgt. Zahlungen von Seiten des Insolvenzausgleichsfonds seien hingegen in Ermangelung der Anspruchsvoraussetzungen nicht erfolgt. Es sei daher zu Recht Arbeitslosengeld bezogen worden.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge. In der Begründung führte die belangte Behörde nach Gesetzeszitaten und einer Darstellung des Verwaltungsgeschehens im Erwägungsteil zum unstrittigen Sachverhalt Folgendes aus: Voraussetzung für den Bezug von Arbeitslosengeld sei das Vorliegen von Arbeitslosigkeit. Arbeitslosigkeit im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG sei dann gegeben, wenn einerseits das Beschäftigungsverhältnis des Anspruchswerbers beendet sei und er andererseits keine neue Beschäftigung gefunden habe. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 30. Mai 1995, 93/08/0138) gelte der Geschäftsführer einer GmbH, wenn er in einem Anstellungsverhältnis zu dieser Gesellschaft die Anwartschaft auf den Anspruch auf Arbeitslosengeld erworben habe, erst dann als arbeitslos, wenn nicht nur das Anstellungsverhältnis, sondern auch die Organstellung zur Gesellschaft erloschen sei. Ob der Geschäftsführer tatsächlich eine Tätigkeit entfalte oder keinerlei Tätigkeit als Geschäftsführer ausübe, weil der Betrieb geschlossen sei, sei ohne Bedeutung. Ebenso sei es ohne Belang, ob über das Vermögen der Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden sei. Im Falle des Beschwerdeführers seien die Voraussetzungen der Arbeitslosigkeit in diesem Sinne nicht vorgelegen. Die Zuerkennung der Leistung sei daher gemäß § 24 Abs. 2 AlVG zu widerrufen gewesen. Der Beschwerdeführer habe in seinem Antrag die Frage nach einer Beschäftigung - wobei die Tätigkeit des Geschäftsführers als Beispiel angeführt werde - verneint. Da er unwahre Angaben im Sinne des § 25 Abs. 1 AlVG gemacht habe, sei gemäß dieser Bestimmung die zu Unrecht empfangene Leistung auch zurückzufordern gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn kostenpflichtig aufzuheben. Sowohl unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes als auch unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften hält der Beschwerdeführer seinen im Verwaltungsverfahren eingenommenen Standpunkt aufrecht.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Eine der Voraussetzungen des Anspruches auf Arbeitslosengeld ist gemäß § 7 Abs. 1 und 2 AlVG Arbeitslosigkeit im Sinne des § 12 leg. cit. Nach dieser Bestimmung ist arbeitslos, wer nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat. Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung zu Geschäftsführern von Gesellschaften mit beschränkter Haftung ausgeführt, dass zwischen der Bestellung zum Geschäftsführer und dem Anstellungsvertrag unterschieden werden muss. Durch die Bestellung wird die gesellschaftsrechtliche Funktion des Geschäftsführers mit den damit verbundenen Rechten und Pflichten begründet. Durch den Anstellungsvertrag werden die zusätzlichen, rein schuldrechtlichen Beziehungen im Innenverhältnis zur Gesellschaft geregelt. Sein Hauptinhalt auf Seiten des Geschäftsführers ist die nähere Ausgestaltung der durch das Organschaftsverhältnis vorgezeichneten Verpflichtungen zur Dienstleistung und zur Geschäftsbesorgung. Bereits durch den wirksamen gesellschaftsrechtlichen Bestellungsakt ergibt sich im Wesentlichen die Pflicht des Geschäftsführers zur Geschäftsführung, sodass der Anstellungsvertrag eine bloße Ergänzung des Organverhältnisses bewirkt. Durch die Beendigung des Anstellungsverhältnisses wird nicht einmal die Hauptleistungspflicht des Geschäftsführers (soweit sie mit der Innehabung der Funktion nach dem GmbH-Gesetz zwingend verbunden ist) zur Gänze ausgesetzt, sondern es wird nur die nähere Ausgestaltung der durch das Organschaftsverhältnis vorgeschriebenen Verpflichtung zur Dienstleistung und zur Geschäftsbesorgung, also das "Wie" der Ausübung derselben aufgehoben (vgl. die Erkenntnisse vom 20. Mai 1980, Slg. N.F. Nr. 10.140/A, und vom 17. Jänner 1995, Slg. N.F. Nr. 14.194/A). Ausgehend davon hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (vgl. das Erkenntnis vom 30. Mai 1995, 93/08/0138, aus jüngerer Zeit etwa die Erkenntnisse vom 20. Februar 2002, 2002/08/0009, und vom 30. April 2002, 2002/08/0046), auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ausgesprochen, dass die "Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses" im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG jedenfalls voraussetzt, dass der Vertrag und die beiderseitigen Hauptpflichten aus dem versicherungspflichtigen anwartschaftsbegründenden Beschäftigungsverhältnis erloschen sind. Der bloße Umstand, dass das Anstellungsverhältnis eines Geschäftsführers einer GmbH bei Fortdauer seiner Organstellung endet, bedeutet noch keinen Entfall der Hauptleistungspflicht des Geschäftsführers, gleichgültig ob er für seine Geschäftsführertätigkeit weiterhin Entgelt erhält oder nicht. Auch auf die tatsächliche Tätigkeit nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses kommt es nicht an.

In seinem Erkenntnis vom 11. Februar 1997, 96/08/0380, sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass diese Grundsätze auch auf den Fall Anwendung finden, dass über das Vermögen der GmbH der Konkurs eröffnet wurde. Diese Grundsätze gelten auch nach dem Erkenntnis vom 7. Juni 2000, 99/03/0205, auch dann, wenn der bisherige Geschäftsführer einer GmbH nach deren Auflösung gemäß § 89 Abs. 2 GmbH-Gesetz als Liquidator eintritt. Auch damit wird nämlich die Organstellung des Geschäftsführers nicht beendet, mag sich auch der Aufgabenkreis durch den Übergang von der werbenden Gesellschaft zur liquidierenden Gesellschaft geändert haben. Auch wenn ein großer Teil der Befugnisse des Geschäftsführers zufolge der Konkurseröffnung auf den Masseverwalter übergegangen ist, ändert dies nichts an der weiterbestehenden Organstellung des Geschäftsführers, wenn auch mit eingeschränktem Pflichtenkreis. Soweit in der Beschwerde mögliche nachteilige Auswirkungen dieser Rechtsprechung auf die Bereitschaft von Geschäftsführern, ihre Funktion auch während des Konkurses noch auszuüben, aufgezeigt werden, bieten sie keine Veranlassung, von der nunmehr ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes abzugehen. Der Verwaltungsgerichtshof hat diese Auffassung auch nach Inkrafttreten des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes 1997 aufrecht erhalten (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 20. Februar 2002, 2002/08/0009, und vom 13. August 2003, 2001/08/0052). Dass im Beschwerdefall die Beendigung des Anstellungsvertrages die gesellschaftsrechtliche Funktion des Beschwerdeführers als Geschäftsführer der GmbH nicht betroffen hat und sohin diese weiterhin aufrecht geblieben ist, bringt der Beschwerdeführer in seiner Berufung ausdrücklich zur Darstellung. Der Widerruf der Zuerkennung des Arbeitslosengeldes entspricht daher dem Gesetz.

Der Verpflichtung zum Rückersatz stand entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer seiner Behauptung nach das Arbeitslosengeld in der Zwischenzeit "gutgläubig verbraucht" habe. Denn der Rückforderungstatbestand des § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG differenziert, anders als dies bei Leistungen mit Unterhaltscharakter im Zivilrecht der Fall ist, nicht danach, ob ein gutgläubiger Verbrauch der nicht gebührenden Geldleistungen erfolgt ist, sondern nur danach, ob die Leistung gutgläubig empfangen wurde; ein solcher gutgläubiger Empfang ist aber dann nicht anzunehmen, wenn einer der in § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG angeführten Rückforderungstatbestände gegeben ist. § 25 AlVG enthält entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers eine bereicherungsrechtlich abschließende Regelung (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. November 2000, 2000/08/0145). Nach § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG kann zwar von jenem Arbeitslosen nichts zurückgefordert werden, der objektiv falsche Angaben, jedoch in unverschuldeter Unkenntnis vom wahren Sachverhalt gemacht hat. Der Beschwerdeführer hat allerdings den wahren Sachverhalt, nämlich seine Bestellung zum Geschäftsführer, gekannt. Er hat sowohl im Verwaltungsverfahren als auch in der Beschwerde ausdrücklich zwischen der Beendigung des Anstellungsverhältnisses und der Bestellung zum Geschäftsführer unterschieden. Da die Angaben zur Geltendmachung einer Leistung aus der Arbeitslosenversicherung im Antragsformular die Behörde in die Lage versetzen sollen, ihrerseits zu beurteilen, ob ein Anspruch besteht, ist das Risiko eines Rechtsirrtum, aus dem ein Arbeitsloser meint, die darin gestellten Fragen nicht vollständig oder richtig beantworten zu müssen, nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von ihm zu tragen. Wenn daher eine solche Tätigkeit - wenn auch auf Grund einer unrichtigen Rechtsauffassung über die Irrelevanz für den Anspruch - verschwiegen wird und sich erst später als anspruchsschädlich herauszustellt, dann ist dieses Verschweigen dem Antragsteller als Verschulden zuzurechnen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 16. Februar 1999, 98/08/0111). Der Rückforderungsanspruch gemäß § 25 Abs. 1 AlVG wurde daher von der belangten Behörde ebenfalls als zu Recht bejaht.

Schließlich meinte der Beschwerdeführer, die belangte Behörde hätte über den Zeitraum 15. Jänner bis 13. April 1998 nicht neuerlich entscheiden dürfen. Mit ihrem Bescheid vom 17. November 1999 habe sie nämlich darüber abgesprochen, dass der Beschwerdeführer in diesem Zeitraum zu Recht Arbeitslosengeld bezogen habe.

Nach der oben wiedergegebenen Darstellung des Verwaltungsgeschehens hat die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice mit Bescheid vom 21. September 1999 für den genannten Zeitraum den Bezug des Arbeitslosengeldes widerrufen und den Beschwerdeführer zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Betrages verpflichtet, weil er in diesem Zeitraum bei der F. GmbH in einem Dienstverhältnis gestanden sei. Die belangte Behörde hat diesen Bescheid mit der Berufungsentscheidung vom 17. November 1999 behoben, weil dem Beschwerdeführer in diesem Zeitraum keine Kündigungsentschädigung ausbezahlt worden sei und daher das Arbeitslosengeld in diesem Zeitraum als uneinbringlicher Vorschuss im Sinne des § 16 Abs. 2 AlVG zu betrachten sei.

Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat sich in ihrem Bescheid vom 3. April 2000 ebenso wie die belangte Behörde in dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 9. Oktober 2000 darauf gestützt, dass die Organstellung des Beschwerdeführers zur GmbH nicht beendet worden und daher die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes zu widerrufen und der empfangene Geld rückzufordern sei.

Gegenstand im erstgenannten Verwaltungsverfahren war sohin der Widerruf und die Rückforderung der formlos zuerkannten Leistung wegen der Pflichtversicherung auf Grund eines Dienstverhältnisses. Die belangte Behörde hat mit ihrem Bescheid vom 27. November 1999 lediglich diesen Bescheid behoben. Die formlose Zuerkennung der Leistung wurde dadurch nicht verändert, sodass sie aus einem im erstgenannten Verfahren nicht bekannt gewesenen Grund gemäß § 24 AlVG widerrufen und gemäß § 25 leg. cit. zurückgefordert werden konnte.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 26. Mai 2004