TE Vwgh Erkenntnis 2004/5/26 2000/14/0090

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Steiner und die Hofräte Mag. Heinzl, Dr. Zorn, Dr. Robl und Dr. Büsser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pfau, über die Beschwerde des AA in H, vertreten durch Dr. Andreas König, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Maria-Theresien-Straße 13, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Tirol vom 3. August 1998, RV 5/1-T2/98, betreffend Rückforderung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für Juni 1993 bis September 1996, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer bezog für seinen studierenden volljährigen Sohn Dietmar durchgehend bis September 1996 Familienbeihilfe und analog dazu den Kinderabsetzbetrag. Unbestritten erzielte der Sohn des Beschwerdeführers seit Mai 1993 auf Grund eines Werkvertrages mit einem näher genannten Architekturbüro allmonatlich eigene Einkünfte aus selbständiger Arbeit. Dieses Einkommen überstieg in den Ferienmonaten der Jahre 1993 bis 1996 zumeist den in § 5 Abs. 1 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 - FLAG festgesetzten zulässigen Höchstbetrag und blieb in den übrigen Monaten unter diesem Höchstbetrag. Das Finanzamt ermittelte aus dem Jahreseinkommen den Monatsdurchschnitt, wonach dieser im genannten Zeitraum über dem Höchstbetrag des § 5 Abs. 1 FLAG lag. Aus diesem Grund wurden die für Juni 1993 bis September 1996 bezogenen Beträge an Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbetrag zurückverlangt.

Diese Rückforderung bestätigte die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid dem Grunde nach, setzte jedoch den Gesamtbetrag "auf Grund von Berechnungsfehlern im angefochtenen Bescheid" neu fest.

Der Verfassungsgerichtshof hat die gegen den angefochtenen Bescheid erhobene Beschwerde nach Ablehnung ihrer Behandlung mit Beschluss vom 28. Februar 2000 mit weiterem Beschluss vom 9. Mai 2000, B 1772/98-9, dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung abgetreten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Strittig ist zwischen den Parteien, ob das in den "Ferienmonaten" erzielte Einkommen für die Berechnung der begünstigungsschädlichen Einkünfte nach § 5 Abs. 1 FLAG zu berücksichtigen ist und im Weg einer Durchschnittsberechnung auf das in den Studienmonaten erzielte Einkommen erhöhend wirkt.

Gemäß § 5 Abs. 1 FLAG in der in den Streitjahren anzuwendenden Fassung bestand für Kinder, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und selbst Einkünfte gemäß § 2 Abs. 3 des EStG 1988 in einem S 3.500,-- (ab 1. Jänner 1996: S 3.600,--) übersteigenden Betrag beziehen, kein Anspruch auf Familienbeihilfe und analog dazu kein Anspruch auf den Kinderabsetzbetrag. Gemäß § 5 Abs. 1 lit. d FLAG blieben bei der Ermittlung der Einkünfte des Kindes Bezüge, die ein in Schulausbildung befindliches Kind aus einer ausschließlich während der Schulferien ausgeübten Beschäftigung bezieht, außer Betracht.

Eingangs ist festzuhalten, dass diese Bestimmung auch auf Studenten Anwendung findet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. September 1981, Zl. 80/17/3471).

Zweck der genannten Regelung ist erkennbar die Befreiung der Ferialarbeitseinkünfte in Schulausbildung stehender Kinder von Auswirkungen auf den Beihilfenbezug des Anspruchsberechtigten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 1997, Zl. 96/13/0060). Dem zitierten Erkenntnis lag zu Grunde, dass das Kind des Anspruchsberechtigten lediglich in den Ferienmonaten Juni bis August Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit erzielt hat. Der Gerichtshof hielt fest, dass weder mit dem Zweck noch dem Wortlaut der genannten Bestimmung eine Ermittlung des monatlichen Betrages im Sinn des § 5 Abs. 1 FLAG zu vereinbaren sei, mit der das vom Kind insgesamt erzielte Einkommen auf alle Kalendermonate des Jahres aufgeteilt wird. Mit einer solchen Aufteilung ginge der gesetzlich normierte Bezug der erzielten Einkünfte zur ausschließlich während der Schulferien ausgeübten Beschäftigung verloren.

Gerade eine solche Konstellation ist im vorliegenden Fall nicht zu beurteilen. Vorliegend hat nämlich das Kind des Anspruchsberechtigten im streitgegenständlichen Zeitraum in jedem Monat Einkünfte erzielt. Durch die Verknüpfung des Wortes "ausschließlich" in § 5 Abs. 1 lit. d FLAG mit der "während der Schulferien ausgeübten Beschäftigung" ist eindeutig festgelegt, dass nur ein aus einer solchen Beschäftigung erzieltes Einkommen nicht zur Ermittlung der Einkünfte des Kindes heranzuziehen ist. Nur dann, wenn die Einkünfte ausschließlich in den Ferien erzielt werden und somit ein echtes "Ferialeinkommen" bilden, haben sie bei Berechnung des § 5 Abs. 1 FLAG außer Betracht zu bleiben. Von einem solchen Ferialeinkommen kann aber dann keine Rede mehr sein, wenn das ganze Jahr über aus einer im § 2 Abs. 3 EStG 1988 genannten Tätigkeit Einkünfte erzielt werden.

Bei diesem Ergebnis kann dahinstehen, ob unter den in § 5 Abs. 1 lit. d FLAG genannten Bezügen auch solche aus selbständiger Tätigkeit zu verstehen sind, wie dies der Beschwerdeführer unter Hinweis auf Beiser (SWK 1998, 692ff) behauptet.

Sind nun monatliche Einkünfte - wie hier - in stark unterschiedlicher Höhe zur Ermittlung der Einkünfte gemäß § 5 Abs. 1 FLAG heranzuziehen, sind die Einkünfte auf die Anzahl der Monate, in denen sie erzielt wurden, gleichmäßig aufzuteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 1990, Zl. 88/13/0239, sowie jenes vom 4. Februar 1987, Zl. 85/13/0180).

Diese Durchschnittsbetrachtung ist entgegen der Beschwerdeansicht keinesfalls unsachlich, schließt sie doch eine willkürliche Lenkung von anspruchsbegründenden und anspruchsvernichtenden Voraussetzungen aus (vgl. das bereits zitierte Erkenntnis Zl. 85/13/0180). Sie kann sich entgegen der Beschwerdeansicht je nach der errechneten Durchschnittshöhe der Einkünfte nicht nur zu Lasten, sondern auch zu Gunsten des Anspruchsberechtigten auswirken.

Die Vorgangsweise der belangten Behörde entsprach somit dem Gesetz. Soweit sich der Beschwerdeführer "im Recht auf Treu und

Glauben iS des Sachlichkeitsgebots ... und des

Rechtsstaatsprinzips" verletzt erachtet, ist ihm zu entgegnen, dass eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben voraussetzt, dass der Abgabepflichtige im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die er ohne die unrichtige Auskunft nicht getroffen hätte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. September 1999, Zl. 94/15/0104). Der Beschwerdeführer behauptet nicht, er habe im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft einkünftemäßig disponiert; die Beschwerde bringt lediglich vor, die Beträge seien in gutem Glauben verbraucht worden. Schon deswegen vermag der angesprochene Grundsatz der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Da somit dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtswidrigkeit nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 26. Mai 2004