TE Vwgh Erkenntnis 2004/5/26 2001/08/0045

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Köller, Dr. Moritz und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des Mag. Dipl. Ing. M, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen vom 10. Jänner 2001, Zl. 123.423/3-7/2000, betreffend Teilversicherung in der Unfallversicherung gemäß § 7 Z. 3 lit. a ASVG (mitbeteiligte Parteien: 1. ER in W, 2. Wiener Gebietskrankenkasse, 1103 Wien, Wienerbergstraße 15-19,

3. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1201 Wien, Adalbert-Stifter-Straße 65), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer schloss mit der erstmitbeteiligten Partei am 23. Februar 1998 eine als "Werkvertrag" bezeichnete Vereinbarung, welche auszugsweise wie folgt lautet:

"I. Vertragsgegenstand

1. Der Auftragnehmer übernimmt für den Auftraggeber zu den Bedingungen des gegenständlichen Rahmenvertrages die Besorgung von Schreibarbeiten in einem Ausmaß von maximal 250 Seiten pro Kalendermonat.

2. Die Übernahme konkreter Einzelaufträge bedarf einer jeweiligen gesonderten Vereinbarung, wobei dem Auftragnehmer die Annahme oder Ablehnung derartiger Aufträge ohne Angabe von Gründen freisteht.

3. Angenommene Aufträge sind in der Regel binnen angemessener Frist, solche mit vorgegebener Frist innerhalb derselben zu erledigen.

II. Entgelt

1. Der Auftragnehmer erhält für seine Tätigkeit ein Entgelt von S 15,-- pro geschriebener A4-Seite, sohin maximal S 3.750,-- monatlich.

2. Gemäß § 6 Abs. 1 Z. 27 UStG ist vom Entgelt bis auf weiteres keine Umsatzsteuer zu entrichten.

3. Sollten, insbesondere infolge Änderungen der Rechtslage oder deren Auslegung durch die zuständigen Behörden, vom Entgelt Lohnsteuer und/oder Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten sein, versteht sich das gemäß Abs. 1 vereinbarte Entgelt als Bruttobetrag.

4. Die Abrechnung erfolgt jeweils zum Ende eines Kalendermonats.

III. Sonstiges

1. Der Auftragnehmer kann seine Tätigkeit an jedem beliebigen Ort zu jeder beliebigen Zeit verrichten. Im Falle der Tätigkeit außerhalb der Kanzlei des Auftraggebers ist zusätzlich zu den beschriebenen Seiten eine Diskette mit den MS-Word kompatiblen Textdateien abzuliefern.

2. Der Auftragnehmer hat die Schreibarbeiten entsprechend den ihm bekannt gegebenen Wünschen des Auftraggebers (hinsichtlich Schriftart und -größe, Formatierung etc.) zu verrichten, ist aber im übrigen hinsichtlich der Durchführung der Arbeiten keinerlei Weisungen des Auftraggebers unterworfen.

3. Dem Auftragnehmer steht es frei, sich bei der Erfüllung vertreten zu lassen oder Hilfskräfte beizuziehen, sofern diese vertrauenswürdig sind und sich zur Verschwiegenheit im Ausmaß des Punktes IV. verpflichten.

IV. Verschwiegenheitspflicht

...

V. Vertragsbeginn und -dauer

..."

Unter Beischluss dieses Vertrages zeigte der Beschwerdeführer die mit der Erstmitbeteiligten getroffene Vereinbarung der Gebietskrankenkasse "vorsichtsweise" mit Schreiben vom 27. Februar 1998 an und beantragte für den Fall, dass diese die Sozialversicherungspflicht bejahen sollte, die bescheidmäßige Feststellung derselben. Nach Vorlage von Honorarnoten und "Leistungsverzeichnissen für die Schreibarbeiten" (in denen die Tage der Schreibarbeiten und die Anzahl der jeweils geschriebenen Seiten enthalten waren) und der Beantwortung eines "Auskunftsbogens für Dienst- bzw. Auftragnehmer" durch die Erstmitbeteiligte teilte der Beschwerdeführer der Gebietskrankenkasse mit Schreiben vom 7. Juni 1999 mit, dass die Erstmitbeteiligte seit 13. November 1998 "keine derartigen Aufträge mehr übernommen" habe.

Mit Bescheid vom 10. Juni 1999 stellte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse fest, dass die Erstmitbeteiligte auf Grund ihrer Beschäftigung beim Beschwerdeführer in der Zeit vom 26. Jänner 1998 bis 30. November 1998 gemäß § 7 Z. 3 lit. a ASVG in der Unfallversicherung teilversichert gewesen sei. Gleichzeitig wurde in diesem Bescheid festgestellt, dass die Erstmitbeteiligte bezüglich dieser Tätigkeit nicht in einem die Voll(Kranken-, Unfall-, Pensions-)Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG in Verbindung mit § 4 Abs. 2 ASVG und die Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG 1977 begründenden Beschäftigungsverhältnis gestanden sei. Nach der Begründung dieses Bescheides vertrat die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse die Auffassung, dass ein die Versicherungspflicht begründender freier Dienstvertrag gemäß § 4 Abs. 4 ASVG vorliege, weil die von der Erstmitbeteiligten mit dem Beschwerdeführer getroffene Vereinbarung auf ein "Bemühen um die in einer unbestimmten Zeit zu erbringenden Arbeitsleistungen und nicht ausschließlich auf den Erfolg der Arbeitsleistung, nämlich auf die Herstellung eines Werkes, abstellen". Da das ausbezahlte Entgelt monatlich höchstens S 3.750,-- betragen habe, unterliege die Erstmitbeteiligte lediglich der Teilversicherung in der Unfallversicherung.

Der Beschwerdeführer erhob Einspruch im Wesentlichen mit der Begründung, es liege kein freier Dienstvertrag, sondern ein Werkvertrag vor. Mit Bescheid vom 31. August 1999 wies der Landeshauptmann von Wien den Einspruch des Beschwerdeführers als unbegründet ab und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. Ein Werkvertrag habe die Verpflichtung zur Erbringung einer schon im Vertrag individualisierten bzw. konkretisierten Leistung als einer in sich geschlossenen Einheit zum Gegenstand. Der Gesetzgeber habe beim Werkvertrag an einen Vertragstyp gedacht, der die Erbringung eines in sich geschlossenen Werkes, nicht aber einer Mehrheit bloß gattungsmäßig umschriebener Leistungen zum Inhalt habe. Es komme auf das Ergebnis der Arbeitsleistungen an, für das der Verpflichtete hafte und Gewähr zu leisten habe. Dem gegenüber gehe es beim freien Dienstvertrag um die vertraglich eingeräumte Verfügungsmacht über die Arbeitskraft des Vertragspartners, also die Bereitschaft, eine gewisse Zeit lang bloß gattungsmäßig umschriebene Leistungen zu erbringen. Die im Einzelnen zu vollführenden Leistungen würden jeweils erst durch den Vertragspartner konkretisiert. Jedenfalls seien die konkreten Einzelleistungen nicht von vornherein bestimmt.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung, in der er im Wesentlichen auf seinem bereits im Einspruch eingenommenen Rechtsstandpunkt beharrte.

Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid hat die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen und festgestellt, dass die Erstmitbeteiligte auf Grund ihrer Tätigkeit für den Beschwerdeführer in der Zeit vom 26. Jänner 1998 bis 30. November 1998 der Teilversicherung in der Unfallversicherung gemäß § 7 Z. 3 lit. a ASVG unterlegen sei. Nach einer Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und der anzuwendenden Rechtsvorschriften sowie des "Werkvertrages" teilte die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht die bereits von den Vorinstanzen vertretene Auffassung, dass zwischen dem Beschwerdeführer und der erstmitbeteiligten Partei ein freier Dienstvertrag, nicht aber ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 14. März 2001, B 310/01, ihre Behandlung abgelehnt und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten hat.

In der vor dem Verwaltungsgerichtshof erstatteten Beschwerdeergänzung beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt hat erklärt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand zu nehmen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bekämpft die Auffassung der belangten Behörde, die erstmitbeteiligte Partei sei im strittigen Zeitraum zu ihm in einem freien Dienstvertrag gestanden, mit dem Argument, die Erstmitbeteiligte habe "nicht bloß Bemühungen geschuldet, sondern konkret vereinbarte Werke, nämlich das Schreiben von diktierten Texten". Vertragsgegenstand sei "das Umsetzen (der) auf Band gesprochenen Worte in Schriftform".

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich u.a. im Erkenntnis vom 5. Juni 2002, Zl. 2001/08/0107, ausführlich mit der Entstehungsgeschichte des § 4 Abs. 4 ASVG und mit der Abgrenzung des (freien) Dienstvertrages vom Werkvertrag beschäftigt. Nach dessen Begründung stellt § 1151 ABGB die Verpflichtung zur Dienstleistung für eine andere Person auf eine gewisse Zeit der Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegenüber. Beim Werkvertrag kommt es daher auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, das ein Werk, somit eine geschlossene Einheit, darstellen muss, welches bereits im Vertrag individualisiert und konkretisiert wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A = Arb 9876). Die im zuletzt zitierten Erkenntnis dargelegte Rechtsauffassung wurde - wie unten gezeigt wird - in der Lehre und Judikatur geteilt. Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis (Koziol/Welser, Grundriss, Band I, 10. Auflage, 410), die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis (vgl. auch Krejci in Rummel, 3. Auflage, § 1151 RZ 93). Der "freie Dienstnehmer" handelt ebenso wie der Werkunternehmer persönlich selbständig, diese Vertragsverhältnisse lassen sich daher nach dem Gegenstand der Leistung und deren Dauer abgrenzen. Nach Mazal (ecolex 1997, 277) kommt es darauf an, ob die Parteien eine bestimmte letztlich abgeschlossene Tätigkeit (Werkvertrag) vereinbaren oder ob sie eine zeitlich begrenzte oder unbegrenzte Verpflichtung zum Tun begründen wollen (freier Dienstvertrag). Wachter (DRdA 1984, 405) spricht in diesem Zusammenhang davon, dass das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet sind. Auch nach der Judikatur (OGH 9 ObA 225/91) liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn Gegenstand der vereinbarten Leistung ein bestimmtes Projekt ist. Die Herstellung eines Werkes als eine in sich geschlossene Einheit hat der Verwaltungsgerichtshof bei der Erbringung einzelner manueller Beiträge zu einem Werk nicht angenommen (Montagearbeiten an einer Lüftungsanlage, Erkenntnis vom 17. Jänner 1995, 93/08/0092; Arbeiten auf einer Baustelle, Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, 96/08/0350; zu einer vergleichbaren Tätigkeit siehe auch OGH 9 ObA 54/97z). Ebenso wurde ein Werkvertrag verneint, wenn die zu erbringende Leistung nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert wurde (Erkenntnis vom 30. Mai 2001, 98/08/0388). Schrank/Grabner (Werkverträge und freie Dienstverträge, 2. Auflage, 26 f) führen unter Berufung auf Tomandl (auf den sich auch der Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis vom 20. Mai 1980 sowie Mazal und Wachter stützen) aus, die Vertragspflicht beim freien Dienstvertrag auf Seiten des Auftragnehmers müsse Dienstleistungen umfassen, müsse sich also auf bloß der Art nach umschriebene Tätigkeiten (Arbeiten, Tun, Wirken) beziehen, bei welchen "die Einräumung eines Gestaltungsrechtes an den Besteller (bzw. eine Unterwerfung auf Seiten des freien Dienstnehmers) wesentlicher Bestandteil des Vertrages ist, der noch nach Vertragsabschluss, also bei der Vertragserfüllung, einer Konkretisierung durch den Auftraggeber dahin bedarf, welche Einzelleistungen er im Rahmen des Vertrages verrichtet sehen möchte". Im Übrigen wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Begründung dieses Erkenntnisses verwiesen.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund erweisen sich die vom Beschwerdeführer angestellten rechtlichen Erwägungen als verfehlt:

Nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Abgrenzung der einzelnen Rechtsformen von Beschäftigungsverhältnissen voneinander, insbesondere von jener des § 4 Abs. 2 ASVG, ist bei Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung Ausgangspunkt der Betrachtung, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von dessen Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung relevant sein können; die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich (vgl. das Erkenntnis vom 8. Oktober 1991, 90/08/0057). Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses (im Beschwerdefall als "Werkvertrag") zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (vgl. das Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361/A).

Im Beschwerdefall ergibt sich - worauf die belangte Behörde zu Recht hinweist - schon aus dem Wortlaut des mit "Werkvertrag" bezeichneten Vertrages, dass ein Werkvertrag in Wahrheit deshalb nicht vorliegt, weil es an der Konkretisierung des "Werkes" (oder der Werke) im Sinne der vorstehend wiedergegebenen Lehre und Rechtsprechung mangelt, hatte die Erstmitbeteiligte doch für den Beschwerdeführer gleichsam auf Abruf eine nach dem Höchstausmaß pro Monat bestimmte (und - wie die Feststellungen der belangten Behörde zeigen - auch unter Berücksichtigung dieses Höchstausmaßes abgerechnete) Seitenzahl nach Diktat zu schreiben, d.h. in diesem Umfang für den Beschwerdeführer Leistungen zu erbringen, die nach ihrer Gattung umschrieben sind. Das Motiv für die Begrenzung der Verpflichtungen der Beschwerdeführerin mit einer Höchstzahl an Seiten ist zwar einerseits unerheblich (der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass die Erstmitbeteiligte im Arbeitslosengeldbezug gestanden sei und daher die Geringfügigkeitsgrenze nicht habe überschreiten wollen), andererseits ist aber auch unter diesem Gesichtspunkt nicht ersichtlich, worin das konkret bestimmte "Werk" bestehen sollte, zu dessen Erbringung die Beschwerdeführerin verpflichtet gewesen wäre; insbesondere fehlte auch die für einen Werkvertrag typische "selbstbestimmte Arbeit in eigener Verantwortung" (vgl. Krejci in Rummel I3, § 1151, Rz 93):

Gerade die Begrenzung der Leistungspflicht mit einer Höchstzahl an geschriebenen Seiten pro Monat zeigt, dass nicht ein Werk, sondern laufende Schreibarbeiten, die - so das Beschwerdevorbringen ausdrücklich - "keine besonderen Fähigkeiten und Kenntnisse erfordern", Gegenstand des Vertrages gewesen sind. Auch erfolgte die Entlohnung nach geschriebenen Seiten, d.h. zwar leistungsbezogen, nicht aber erfolgsbezogen.

Laufende Schreibarbeiten, wie sie die Erstmitbeteiligte für den Beschwerdeführer verrichtete, wurden in der Rechtsprechung im Übrigen auch schon bisher als Dienstleistungen beurteilt (vgl. OGH SZ 32/164 und das hg. Erkenntnis vom 20. März 1975, Slg. Nr. 8791/A betreffend Schreibarbeiten für die Justizverwaltung).

Soweit der Beschwerdeführer darzulegen sucht, dass die Erstmitbeteiligte selbständig erwerbstätig gewesen sei, weil sie keine persönliche Leistungspflicht getroffen habe, so spräche dies zwar gegen ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit (was im Hinblick auf den in Rechtskraft erwachsenen, ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG verneinenden Teilabspruch des erstinstanzlichen Bescheides der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse nicht weiter zu prüfen ist), hat aber für die Abgrenzung eines freien Dienstvertrages von einem Werkvertrag keine Bedeutung.

Wenn der Beschwerdeführer schließlich verfassungsrechtliche Bedenken gegen die unterschiedliche versicherungsrechtliche Behandlung von freien Dienstverträgen im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG in Geschäftsbetrieben und in privaten Haushalten vorträgt, so teilt der Verwaltungsgerichtshof diese Bedenken nicht (vgl. die im Ablehnungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes in dieser Beschwerdesache vom 14. März 2001, B 310/01, zitierte Rechtsprechung).

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet; sie war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 26. Mai 2004