TE Vwgh Erkenntnis 2004/5/26 2001/08/0081

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Strohmayer, Dr. Köller und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde der A GmbH in S, vertreten durch Dr. Friedrich Oedl und Dr. Rudolf Forstenlechner, Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, Getreidegasse 21, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg vom 19. April 2001, Zl. 3/05-V/13.018/16-2001, betreffend Beitragsnachverrechnung (mitbeteiligte Partei: Salzburger Gebietskrankenkasse, 5024 Salzburg, Faberstraße 19-23), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Als Ergebnis einer mit Unterbrechungen vom 21. September 1993 bis 12. April 1994 durchgeführten Beitragsprüfung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse bei der beschwerdeführenden Gesellschaft erließ die Gebietskrankenkasse den Bescheid vom 13. April 1994, worin die Beschwerdeführerin als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG verpflichtet wurde, Sozialversicherungs- und Sonderbeiträge von S 80.445,52 "sofort nach Zustellung dieses Bescheides" an die Gebietskrankenkasse zu entrichten. Im Spruch dieses Bescheides wurde auf eine beiliegende Beitragsnachverrechnung Bezug genommen und diese zum Bestandteil des Bescheides erklärt. Nach der Begründung sei der geschäftsführende Gesellschafter der Beschwerdeführerin mit Gesellschaftsvertrag vom 8. Februar 1990 zum Geschäftsführer bestellt worden. Am 26. Februar 1990 sei zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer ein Dienstvertrag abgeschlossen worden. Durch die "Formulierung des Vertrages" sei die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Geschäftsführers gegeben und die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG begründet gewesen. Deshalb habe der Dienstgeber den Geschäftsführer mit 1. März 1990 bei der Salzburger Gebietskrankenkasse als Dienstnehmer angemeldet. Im Zuge der Beitragsprüfung sei festgestellt worden, dass "die mit der Kasse abgerechneten Bezüge bzw. der im Dienstvertrag unter Punkt III angegebene Monatslohn von S 15.000,--

brutto nicht dem kollektivvertraglichen Mindestgehalt der vereinbarten Verwendungsgruppe des allgemeinen Groß- und Kleinhandels (laut Dienstvertrag Verwendungsgruppe VI)" entsprochen habe. Gemäß § 44 Abs. 1 ASVG sei als Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge für Pflichtversicherte der im Beitragszeitraum gebührende, auf volle Schilling gerundete Arbeitsverdienst heranzuziehen. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gelte bei den pflichtversicherten Dienstnehmern und Lehrlingen das Entgelt gemäß § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 ASVG. Unter Entgelt seien gemäß § 49 Abs. 1 ASVG jene Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch habe oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder einem Dritten erhalte. Der Beitragsvorschreibung sei daher der nach dem Kollektivvertrag gebührende Lohn oder Gehalt zu Grunde zu legen. Die Beschwerdeführerin sei "dem Handel zuzuordnen und auf das Dienstverhältnis des Geschäftsführers ... der Kollektivvertrag für Angestellte im allgemeinen Groß- und Kleinhandel anzuwenden". Da dieser Kollektivvertrag "keinen Ausschließungsgrund für Arbeitnehmer-Geschäftsführer" vorsehe, bestehe ein Anspruch auf den laufenden Kollektivvertragsbezug der entsprechenden Verwendungsgruppe. Die Einreihung in die Verwendungsgrupppe VI des Kollektivvertrages für Handelsangestellte (Hinweis auf Punkt III und VIII des Dienstvertrages) sei mit dem Geschäftsführer durch Abschluss eines Dienstvertrages vereinbart worden. Es habe daher der dieser Verwendungs- oder Beschäftigungsgruppe entsprechende Anspruchslohn ermittelt und die Differenz zwischen Anspruchslohn und tatsächlich bezahltem Entgelt unter Beachtung der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage nachverrechnet werden müssen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Einspruch, in dem sie - zusammengefasst - geltend macht, dass der Kollektivvertrag auf Geschäftsführer nicht anwendbar sei und dem Geschäftsführer nach dem Arbeitsvertrag infolge eines dort geregelten Provisionsanspruches ein Mehrfaches des gesetzlichen Mindestentgelts der Verwendungsgrupppe VI des Kollektivvertrages zukomme. Mit Bescheid vom 5. Mai 1995 hat die belangte Behörde den Einspruch der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, der den Einspruchsbescheid der belangten Behörde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes mit Erkenntnis vom 30. September 1997, Zl. 95/08/0170, aufgehoben hat.

Der Verwaltungsgerichtshof begründete sein Erkenntnis ua. wie folgt:

"Die belangte Behörde hatte jedenfalls festzustellen, auf welches Entgelt (unter Berücksichtigung der jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte) ein Anspruch nach dem Kollektivvertrag bestünde und auf welches Entgelt ein Anspruch nach dem Arbeitsvertrag besteht. Erst aufgrund dieser Sachverhaltsgrundlage ist dann der Günstigkeitsvergleich im Sinne des § 3 ArbVG vorzunehmen.

Die erstgenannte Frage kann derzeit noch nicht abschließend beantwortet werden:

Für die Annahme, dass dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin das kollektivvertragliche Entgelt der Verwendungsgruppe VI des Handelsangestelltenkollektivvertrages als 'Mindestlohn' zusteht, bedürfte es entsprechender Feststellungen der belangten Behörde über die Einstufungskriterien in die Gehaltsgruppen des angewendeten Kollektivvertrages, die dem tatsächlichen Sachverhalt der Beschäftigung des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin gegenüberzustellen wären. Die Geschäftsführereigenschaft allein führt nämlich nicht zwingend zur Einreihung in die höchste Verwendungsgruppe eines Kollektivvertrages (vgl. dazu etwa das Erkenntnis vom 30. März 1993, Zl. 92/08/0050, betreffend die Einstufung eines Geschäftsführers in Kleinbetrieben nach dem Kollektivvertrag für die Angestellten des Gewerbes). Nur wenn danach der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin tatsächlich in die Verwendungsgruppe VI des Handelsangestelltenkollektivvertrages einzureihen wäre, käme den Entgeltsätzen dieser Verwendungsgruppe die Eigenschaft eines kollektivvertraglichen Mindestentgelts zu.

Selbst wenn dies aber zuträfe, hätte die belangte Behörde konkrete Feststellungen über den Inhalt dieses Kollektivvertrages in entgeltrechtlicher Hinsicht zur Klärung der Frage zu treffen gehabt, ob und wie der Fall eines vereinbarten fixen Bezuges in Kombination mit einer Umsatzprovision im Kollektivvertrag geregelt ist. In diesem Fall hätte die belangte Behörde die Verpflichtung, die diesbezüglichen Bestimmungen des Kollektivvertrages im einzelnen nach ihrem Wortlaut festzustellen, zumal der Grundsatz 'iura novit curia' hinsichtlich eines Kollektivvertrages nach ständiger Rechtsprechung nicht gilt und die Feststellungen der Behörde zum Inhalt eines Kollektivvertrages insoweit erforderlich sind, um allenfalls aus dem gesamten systematischen Regelungszusammenhang Rückschlüsse in rechtlicher Hinsicht ziehen zu können (vgl. dazu etwa die Erkenntnisse vom 8. Juni 1989, Zl. 87/08/0331, vom 27. März 1990, Zl. 89/08/0250 uva.).

Wenn es danach - in Ermangelung einer kollektivvertraglichen Regelung - auf diese Frage noch ankäme, wäre ein Günstigkeitsvergleich im Sinne des § 3 ArbVG anzustellen, wobei jegliches vertraglich zugesicherte Entgelt, aber auch die näheren Umstände des Erwerbs und der Auszahlung leistungsbezogener Entgelte in diesen Günstigkeitsvergleich ebenso einzubeziehen wären wie das Interesse des Arbeitnehmers an gleichmäßigen Lohnzahlungen einerseits, aber auch an einem insgesamt (bei Schwankungen unter Umständen auch auf ein Jahr bezogen) höheren Entgelt andererseits (vgl. z.B. aus der oberstgerichtlichen Rechtsprechung 9 Ob A 144/89 vom 28. Juni 1989 = ARD 4104/18/89). In diesem Zusammenhang wäre zuvor im Wege einer Vertragsauslegung auch die Frage zu klären, welche Entgeltvereinbarung die Parteien des Arbeitsvertrages überhaupt treffen wollten, sofern sich die Vereinbarung eines Monatsbezuges von S 15.000,-- und der Einstufung in Verwendungsgruppe 'VI nach 4 Dienstjahren' als betragsmäßig miteinander unvereinbar erweisen sollte."

Die belangte Behörde hat im fortgesetzten Verfahren zunächst eine mündliche Verhandlung anberaumt, zu der auch die beschwerdeführende Partei geladen wurde, jedoch kein Vertreter erschienen ist, worauf die Verhandlung (ausweislich der Niederschrift) "nicht eröffnet bzw. wieder geschlossen" wurde. Am Tag danach langte bei der belangten Behörde eine Stellungnahme der Beschwerdeführerin ein, worin diese sich darauf beschränkt hat, darauf hinzuweisen, dass sie "kurzfristig den Verhandlungstermin nicht wahrnehmen konnte".

In der Sache listete die Beschwerdeführerin die Jahresentgelte ihres Geschäftsführers in den Jahren 1990 bis 1995 auf, und zwar nach "tatsächliches Gesamtentgelt/anno" bzw. "zirka brutto/Monat (:14)" aufgeschlüsselt, legte dazu die entsprechenden Lohnkonten vor und ersuchte das "bei Anwendung des Kolektivvertrages VGr. IV zustehende Mindestentgelt für die Zeiträume ..über die GKK zu recherchieren". Zum "Nachweis der Besserstellung gegenüber den Kollektivvertrag" sei ein "dreijähriger Zeitraum" zu unterstellen.

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse erstattete eine Stellungnahme, in der sie nach Gegenüberstellung der Beschreibungen der Beschäftigungsgruppen 4 und 5 nach dem Beschäftigungsgruppenschema des Kollektivvertrages für Handelsangestellte zunächst die Auffassung vertreten hat, dass der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin in Beschäftigungsgruppe 5 (Angestellte mit Dispositions- und/oder Anweisungstätigkeit, die schwierige Arbeiten selbständig und verantwortlich ausführen, oder Angestellte, die Tätigkeiten, wofür Spezialkenntnisse und praktische Erfahrung erforderlich sind, selbständig und verantwortlich ausführen) und nicht in Beschäftigungsgruppe 4 (Angestellte mit selbständiger Tätigkeit) einzustufen sei. Um die richtige Einreihung vornehmen zu können, seien aber auch die Berufsjahre des Arbeitnehmers zu ermitteln, wobei als Berufsjahre für die Einstufung in die Gehaltstafeln nur die Jahre der praktischen Angestelltentätigkeit als selbständiger Kaufmann gelten würden und die erfolgreich abgeschlossene Handelsakademie zwei Berufsjahre ersetze. Die Kasse habe über den Hauptverband insgesamt 134 Monate, ds. 11 anrechenbare Berufsjahre ermittelt, wie in der Stellungnahme näher dargetan wird. Der Geschäftsführer sei somit im 12. Berufsjahr der Beschäftigungsgruppe 5 einzureihen gewesen. "Um dem Günstigkeitsvergleich zu entsprechen" werde von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse "der monatliche Bezug von S 15.000,-- incl. 7 % Sonderentgelt (Provision) auf den laut Kollektivvertrag zustehenden Mindestbezug aufgerechnet, sodass sich daraus nachstehende Berechnung ergibt". An dieser Stelle verweist die Stellungnahme auf "beiliegende Differenzblätter". Auf Grund dieser Berechnungen - so die Stellungnahme der Gebietskrankenkasse weiter - ergebe sich eine Nachverrechnung von S 89.922,01.

Die belangte Behörde erließ daraufhin den angefochtenen Bescheid: Sie änderte den Spruch des erstinstanzlichen Bescheides dahin ab, dass sie die Beschwerdeführerin verpflichtete, für den Geschäftsführer für den Zeitraum von März 1990 bis Dezember 1993 nachverrechnete Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von S 89.922,01 an die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse zu bezahlen, wobei sie auf die detaillierte Berechnung der "Differenzblätter", welche sie zum wesentlichen Bestandteil des Bescheides erklärte, verwies. Zur Begründung dieses Bescheides übernahm die belangte Behörde - wie schon im ersten Rechtsgang - im Wesentlichen die Stellungnahme der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 44 Abs. 1 ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende auf volle Schilling (nunmehr Cent) gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt bei den pflichtversicherten Dienstnehmern und Lehrlingen das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 ASVG.

Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Gemäß § 49 Abs. 2 ASVG sind Sonderzahlungen, das sind Bezüge im Sinne des Abs. 1, die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden, wie z.B. ein 13. oder 14. Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld, Gewinnanteile oder Bilanzgeld, als Entgelt nur nach Maßgabe der Bestimmungen des § 54 und der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, in denen Sonderzahlungen ausdrücklich erfasst werden, zu berücksichtigen. Ob ein Anspruch auf einen Geld- oder Sachbezug oder aber auch auf eine Sonderzahlung besteht, ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zu beurteilen (vgl. dazu die Erkenntnisse vom 3. Juli 1990, Zl. 88/08/0138, vom 26. Jänner 1984, Zl. 81/08/0211, und vom 18. Dezember 1990, Zl. 89/08/0244 uva.).

Im Beschwerdefall ist strittig, ob die zwischen der Beschwerdeführerin und dem angestellten Geschäftsführer getroffene arbeitsrechtliche Vereinbarung betreffend das Entgelt gegen zwingende Bestimmungen des Kollektivvertrages verstößt und demgemäß Beiträge in jenem Ausmaß zu entrichten wären, die nicht dem tatsächlich gezahlten Entgelt, sondern dem "Anspruchslohn" im Sinne der einschlägigen kollektivvertraglichen Bestimmungen entsprechen würden.

Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, der Geschäftsführer sei in Verwendungsgruppe 4 und nicht in die Verwendungsgruppe 5 des Kollektivvertrages für Angestellte im Handel einzureihen, ist sie nicht im Recht:

Wie der Verwaltungsgerichthof im Erkenntnis vom 30. März 1993, Zl. 92/08/0050, auf dessen Begründung gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, näher dargelegt hat, sind Geschäftsführer auch in Kleinstbetrieben jedenfalls in die Verwendungsgruppe IV des Kollektivvertrages für die Angestellten des Gewerbes einzureihen. In diese Verwendungsgruppe sind Angestellte einzureihen, die "schwierige Arbeiten verantwortlich selbständig ausführen, wozu besondere Fachkenntnisse und praktische Erfahrungen erforderlich sind". Diesen Anforderungen entspricht im hier maßgebenden Kollektivvertrag für Handelsangestellte die Verwendungsgruppe V ("Angestellte mit Dispositions- und/oder Anweisungstätigkeiten, die schwierige Arbeiten selbständig und verantwortlich ausführen"), wohingegen in der Verwendungsgruppe IV dieses Kollektivvertrages "Angestellte mit selbständiger Tätigkeit", wie zB "Abteilungsleiter kleinerer Abteilungen", einzureihen sind. Es bedarf keiner weiteren Beweisführung, dass Geschäftsführer einer GesmbH dispositionsbefugt sind und (auch) schwierige Arbeiten verantwortlich ausführen.

Die Beschwerdeführerin rügt ferner, dass die belangte Behörde die festgestellten Vergleichsentgelte nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Entgelt in Beziehung gesetzt hat, womit sie aber einen relevanten Verfahrensmangel nicht aufzeigt; da die belangte Behörde - in Übereinstimmung mit den Bezügen, die auf den von der Beschwerdeführerin selbst vorgelegten Lohnkonten aufscheinen - von jenem Entgelt ausgegangen ist, das der Geschäftsführer tatsächlich erhalten hat (und von dem allein Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet wurden), und dieses dem kollektivvertraglichen Anspruchslohn gegenübergestellt hat (von dem Beiträge zu entrichten gewesen wären), ist die von der belangten Behörde ermittelte Beitragsschuld unabhängig davon rechnerisch richtig, ob der arbeitsvertragliche Anspruchslohn allenfalls höher oder niedriger als das tatsächlich bezahlte Entgelt gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin hat im Übrigen im Verwaltungsverfahren zuletzt in Form einer Aufstellung der tatsächlich bezahlten Entgelte mit Ausnahme des Jahres 1992 zwar behauptet, höhere Entgelte bezahlt zu haben, als auf dem Lohnkonto aufscheinen, aber auch höhere, als die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse ermittelt hat. Aus welchen Gründen sich daraus niedrigere Beitragsverpflichtungen ergeben sollen als die belangte Behörde angenommen hat, lässt die Beschwerde nicht erkennen, sodass es insoweit an der Darlegung der Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels fehlt.

Aus den gleichen Gründen sind auch Erwägungen zum Günstigkeitsvergleich entbehrlich: Selbst dann, wenn zuträfe, dass der Geschäftsführer tatsächlich im Jahr 1990 S 32.438,--, im Jahr 1991 S 60.165,-- und im Jahr 1993 S 40.721,-- monatlich durchschnittlich an Arbeitsentgelt (einschließlich Umsatzprovisionen) erhalten hat, ergäbe dies jedenfalls noch höhere Beitragsgrundlagen, und zwar sowohl höher als die tatsächlich verrechneten, als auch höher als die von der Gebietskrankenkasse angenommenen, während im Jahre 1991 auch nach dieser Aufstellung der "Ist-Lohn" hinter dem kollektivvertraglichen Anspruchslohn zurückgeblieben wäre. Substanziiertes Vorbringen in die Richtung, dass und aus welchen besonderen Gründen große Teile dieses Entgelt zwar auf das kollektivvertragliche Mindestentgelt anzurechnen, aber dennoch beitragsfrei zu belassen wären, hat die Beschwerdeführerin nicht erstattet (zur Berücksichtigung zB von Umsatzprovisionen ungeachtet ihrer Fälligkeit als beitragspflichtiges laufendes Entgelt iS des § 49 Abs. 1 ASVG vgl. etwa das Erkenntnis vom 15. Mai 2002, Zl. 97/08/0463).

Es kann aber auch letztlich das Beschwerdevorbringen, welches die Richtigkeit der Einstufung des Geschäftsführers in das

12. Berufsjahr in Zweifel zu ziehen sucht, nicht zum Erfolg führen, der das schon zuvor erwähnte Vorbringen der Beschwerdeführerin darauf hinausläuft, dass die nach den Beschwerdebehauptungen zum "Günstigkeitsvergleich" an den Geschäftsführer tatsächlich bezahlten Entgelte (einschließlich der Provisionen) im Jahre 1992 mit dem von der belangten Behörde ermittelten Anspruchslohn übereinstimmen, im Übrigen aber über den von der belangten Behörde angenommenen Beträgen des Anspruchslohnes liegen. Die belangte Behörde hat zwar der Beschwerdeführerin zu dem Ergebnis der von ihr zu den anrechenbaren Vordienstzeiten des Geschäftsführers angestellten Ermittlungen nach der Aktenlage (rechtswidrig) kein Parteiengehör gewährt, das Beschwerdevorbringen erweist aber, dass dies nicht von Relevanz für das Ergebnis des Verfahrens war.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 26. Mai 2004