TE Vwgh Erkenntnis 2004/5/26 2003/08/0096

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Köller, Dr. Moritz und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des Dr. W in W, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Windmühlgasse 30, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 4. Februar 2003, Zl. MA 15-II-St 16/2002, betreffend Feststellung der Höhe der monatlichen Beitragsgrundlage in der Pensionsversicherung nach dem GSVG (mitbeteiligte Partei:

Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde die Höhe der monatlichen Beitragsgrundlage in der Pensionsversicherung im Jahr 2000 gemäß § 25 GSVG mit EUR 3.161,23 festgestellt. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei seit Februar 1969 als selbständiger Wirtschaftstreuhänder tätig. Ab 1. Jänner 2000 unterliege er der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG (§ 273 Abs. 3 GSVG). Seit 1. Jänner 1994 sei der Beschwerdeführer nach dem ASVG in der Krankenversicherung freiwillig versichert (Selbstversicherung in der Krankenversicherung nach § 16 ASVG). Der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2000 weise Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit in Höhe von EUR 30.274,34 auf. Im Jahr 2000 seien EUR 4.671,70 an Beiträgen zur Pensionsversicherung nach dem GSVG vorgeschrieben worden und EUR 2.988,74 an Beiträgen zur Selbstversicherung nach dem ASVG angefallen. In seinem Einspruch habe der Beschwerdeführer im Wesentlichen vorgebracht, die Beiträge nach § 16 ASVG seien nach Herausnahme der Mitglieder der Kammer der Wirtschaftstreuhänder aus der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung gemäß § 5 GSVG als Beiträge zu einer inländischen gesetzlichen Krankenversicherung im Sinne des § 4 Abs. 4 Z 1 lit. b EStG 1988 anzusehen. Sie würden damit Betriebsausgaben nach dieser Gesetzesstelle darstellen. Da § 25 Abs. 2 Z 2 GSVG betreffend die Ermittlung der Beitragsgrundlage nur auf § 4 Abs. 4 Z 1 lit. a EStG 1988 verweise, sei es unzulässig, die Beiträge zur Krankenversicherung im Sinne des § 16 ASVG der Beitragsgrundlage hinzuzurechnen. Zu diesem Vorbringen verwies die belangte Behörde darauf, dass Beiträge zur Kranken-Selbstversicherung gemäß § 16 ASVG oder §§ 14a f GSVG, die ein Berufsangehöriger bestimmter Kammern der freien Berufe seiner ihm gemäß § 5 Abs. 1 GSVG zustehenden Wahlmöglichkeit entsprechend leiste, auch Pflichtbeiträge seien. Der Beschwerdeführer gehöre der Berufsgruppe der Wirtschaftstreuhänder an. Die Bestimmung des § 5 Abs. 1 GSVG sei mit 1. Jänner 2000 in Kraft getreten. Daher seien im gegenständlichen Fall für die Feststellung der Beitragsgrundlage für das Jahr 2000 auch die Beiträge zur Selbstversicherung nach dem ASVG zu berücksichtigen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn kostenpflichtig wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. Die mitbeteiligte Partei hat sich am Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 5 GSVG in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 139/1998

lautet:

"Ausnahmen von der Pflichtversicherung

für einzelne Berufsgruppen

§ 5. (1) Von der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung oder in der Kranken- oder Pensionsversicherung sind Personen ausgenommen, wenn diese Personen auf Grund ihrer Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen beruflichen Vertretung (Kammer) und auf Grund der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 4 Anspruch auf Leistungen haben, die den Leistungen nach diesem Bundesgesetz gleichartig oder zumindest annähernd gleichwertig sind, und zwar

1. für die Kranken- und/oder Pensionsversicherung gegenüber einer Einrichtung dieser gesetzlichen beruflichen Vertretung

oder

2. für die Krankenversicherung aus einer verpflichtend abgeschlossenen Selbstversicherung in der Krankenversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz oder diesem Bundesgesetz

und die für das Bundesgebiet jeweils in Betracht kommende gesetzliche berufliche Vertretung (falls die gesetzliche berufliche Vertretung auf Grund eines Landesgesetzes eingerichtet ist, diese Vertretung) die Ausnahme von der Pflichtversicherung beantragt. Hinsichtlich der Pensionsversicherung gilt dies nur dann, wenn die Berufsgruppe am 1. Jänner 1998 nicht in die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung einbezogen war. Die Feststellung der Gleichartigkeit oder annähernden Gleichwertigkeit obliegt dem Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales. (23. Nov., BGBl. I Nr. 139/1998, Z 6) - 1. 1. 1998; (BGBl. I Nr. 86/1999, Z 1 und 2) - 1. 1. 1998.

(2) Der Antrag im Sinne des Abs. 1 ist bis zum 1. Oktober 1999 zu stellen. Über einen solchen Antrag ist vor dem 1. Jänner 2000 zu entscheiden. (BGBl. I Nr. 86/1999, Z 3) - 1. 1. 1998.

(3) Die Gleichwertigkeit im Sinne des Abs. 1 Z 1 ist jedenfalls dann als gegeben anzunehmen, wenn die Leistungsansprüche (Anwartschaften) auf einer bundesgesetzlichen oder einer der bundesgesetzlichen Regelung gleichartigen landesgesetzlichen Regelung über die kranken- oder pensionsrechtliche Versorgung beruhen."

§ 25 GSVG in der hier maßgebenden Fassung

BGBl. I Nr. 139/1998 lautet auszugsweise:

"Beitragsgrundlage

§ 25. (1) Für die Ermittlung der Beitragsgrundlage für Pflichtversicherte gemäß § 2 Abs. 1 sind, soweit im folgenden nichts anderes bestimmt wird, die im jeweiligen Kalenderjahr auf einen Kalendermonat der Erwerbstätigkeit im Durchschnitt entfallenden Einkünfte aus einer oder mehreren Erwerbstätigkeiten, die der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz, unbeschadet einer Ausnahme gemäß § 4 Abs. 1 Z 5 und 6, unterliegen, heranzuziehen; als Einkünfte gelten die Einkünfte im Sinne des Einkommensteuergesetzes 1988. Als Einkünfte aus einer die Pflichtversicherung begründenden Erwerbstätigkeit gelten auch die Einkünfte als Geschäftsführer und die Einkünfte des zu einem Geschäftsführer bestellten Gesellschafters der Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

(2) Beitragsgrundlage ist der gemäß Abs. 1 ermittelte Betrag,

1.

...

2.

zuzüglich der vom Versicherungsträger im Beitragsjahr im Durchschnitt der Monate der Erwerbstätigkeit vorgeschriebenen Beiträge zur Kranken- und Pensionsversicherung nach diesem oder einem anderen Bundesgesetz; letztere nur soweit sie als Betriebsausgaben im Sinne des § 4 Abs. 4 Z 1 lit. a EStG 1988 gelten;

..."

§ 4 Abs. 4 EStG 1988 in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 106/1999 hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

"(4) Betriebsausgaben sind die Aufwendungen oder Ausgaben, die durch den Betrieb veranlaßt sind. Betriebsausgaben sind jedenfalls:

1. a) Beiträge des Versicherten zur Pflichtversicherung in der gesetzlichen Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sowie

b) Pflichtbeiträge zu Versorgungs- und Unterstützungseinrichtungen der Kammern der selbständig Erwerbstätigen, soweit diese Einrichtungen der Kranken-, Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung dienen, weiters Beiträge zu einer inländischen gesetzliche Krankenversicherung. Beiträge zu Einrichtungen, die der Krankenversorgung dienen, sowie Beiträge zu inländischen gesetzlichen Krankenversicherungen sind nur insoweit abzugsfähig, als sie der Höhe nach insgesamt Pflichtbeiträgen in der gesetzlichen Sozialversicherung entsprechen.

..."

§ 16 Abs. 1 ASVG lautet:

"3. UNTERABSCHNITT

Freiwillige Versicherung

Selbstversicherung in der Krankenversicherung

§ 16. (1) Personen, die nicht in einer gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversichert sind, können sich, solange ihr Wohnsitz im Inland gelegen ist, in der Krankenversicherung selbst versichern."

Umstritten ist im vorliegenden Fall lediglich, ob die vom Beschwerdeführer für eine Krankenversicherung nach § 16 ASVG geleisteten Beiträge nach § 25 Abs. 2 Z 2 GSVG dem auf Grund des § 25 Abs. 1 GSVG ermittelten Betrag zwecks Bildung der Beitragsgrundlage hinzuzurechnen sind.

Die Beiträge, die der Beschwerdeführer für die Krankenversicherung im Sinne des § 16 ASVG geleistet hat, sind jedenfalls solche nach einem "anderen Bundesgesetz" im Sinne des § 25 Abs. 2 Z 2 GSVG. Sie sind daher für die Ermittlung der Beitragsgrundlage hinzuzuzählen, soweit sie als "Betriebsausgaben im Sinne des § 4 Abs. 4 Z 1 lit. a EStG 1988 gelten".

Die Frage, ob diese Beiträge im Sinne der zuletzt genannten Bestimmung des EStG 1988 "Beiträge zur Pflichtversicherung" sind, ist ausschließlich nach dem Sozialversicherungsrecht zu beurteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. März 1991, Zl. 90/14/0265). Grundsätzlich schließt es das Merkmal der Freiwilligkeit aus, das Vorliegen von Beiträgen zur Pflichtversicherung anzunehmen. Der Umstand, dass die Verwirklichung der gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen für den Eintritt der Pflichtversicherung in der Regel auch die von einem Willensentschluss geleitete Mitwirkung des Versicherten erfordert (indem er einer bestimmten Tätigkeit nachgeht), macht diese Versicherungen aber nicht zu freiwilligen (vgl. auch dazu das zitierte hg. Erkenntnis vom 18. März 1991).

Als wesentlich ist es somit anzusehen, dass eine Rechtspflicht zur jeweiligen Versicherung besteht. Sonstige Motive, mögen sie den Abschluss einer Versicherung auch noch so nahe legen, vermögen nicht, eine Versicherung zu einer Pflichtversicherung zu machen (vgl. dazu z.B. die hg. Erkenntnisse vom 22. Dezember 1993, Zl. 91/13/0128, vom 27. Mai 1998, Zl. 95/13/0039, vom 21. Juli 1998, Zl. 98/14/0093, und vom 1. Juli 2003, Zl. 97/13/0230).

Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass sowohl der Wortlaut des § 16 Abs. 1 ASVG (wonach diese Bestimmung für Personen gilt, die nicht in einer gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversichert sind) als auch die Systematik dieses Gesetzes (der erste Unterabschnitt des Abschnittes II betrifft die Pflichtversicherung, wohingegen der dritte Unterabschnitt dieses Abschnittes, zu dem auch § 16 ASVG zählt, die "freiwillige Versicherung" zum Gegenstand hat) dagegen zu sprechen scheinen, dass die gegenständlichen Beiträge solche zur Pflichtversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung sind.

Andererseits ist auf Grund der Bestimmung des § 5 GSVG davon auszugehen, dass Personen nur dann und so lange nach dieser Norm von der Pflichtversicherung nach dem GSVG ausgenommen sind, wie sie entweder einen Anspruch auf Leistungen gegenüber einer Einrichtung ihrer gesetzlichen beruflichen Vertretung für die Kranken- oder Pensionsversicherung haben oder über eine verpflichtend abgeschlossene Selbstversicherung in der Krankenversicherung nach dem ASVG oder dem GSVG verfügen. Insoweit vertritt die bestehende Selbstversicherung die - ansonsten gegebene - Pflichtversicherung. Eine Weiterversicherung im Rahmen der gesetzlichen Sozialversicherung ist dann als Pflichtversicherung anzuerkennen, wenn sie an die Stelle einer gesetzlichen Pflichtversicherung tritt, wie es z.B. auch bei einer Weiterversicherung nach dem ASVG der Fall war, durch die eine Befreiung von der Pflichtversicherung nach dem GSVG oder dem BSVG eintrat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Jänner 1983, Slg.Nr. 5741 F).

Dennoch ist die Beschwerde im Ergebnis begründet:

Wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 25. Februar 2004, V 121/03, ausgesprochen hat, handelt es sich bei der Genehmigung des Antrages auf Ausnahme von der Pflichtversicherung im Sinne des § 5 Abs. 2 GSVG um eine Verordnung. Hinsichtlich der Mitglieder der Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsolenten hob der Verfassungsgerichtshof die nach § 5 Abs. 2 GSVG ergangene Verordnung mangels gesetzmäßiger Kundmachung auf.

Der Verwaltungsgerichtshof hält die Auffassung des Verfassungsgerichtshofes für zutreffend. Im vorliegenden Fall führt dies zu dem Ergebnis, dass für die Heranziehung des § 5 GSVG hinsichtlich der Wirtschaftstreuhänder eine Verordnung nach § 5 Abs. 2 GSVG hätte vorliegen müssen, damit die Krankenversicherung des Beschwerdeführers nach § 16 ASVG "verpflichtend", und zwar wenigstens auf Grund des § 5 Abs. 1 Z 2 GSVG, überhaupt hätte sein können. Die belangte Behörde ging vom Vorliegen einer solchen Verordnung aus.

Gemäß Art. 89 Abs. 1 B-VG ist der Verwaltungsgerichtshof aber ermächtigt, die gehörige Kundmachung von Verordnungen selbst zu prüfen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 3. Mai 2000, Zl. 97/03/0076). Der Mangel der gehörigen Kundmachung hat die Unbeachtlichkeit der "Verordnung" für die Gerichte und auch den Verwaltungsgerichtshof im Einzelfall zur Folge (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. März 2003, Zl. 98/17/0018 mwN).

Wie der Verfassungsgerichtshof im genannten Erkenntnis vom 25. Februar 2004 ausgesprochen hat, bedarf eine Verordnung nach § 5 GSVG der Kundmachung im Bundesgesetzblatt. Eine solche ist hinsichtlich einer Verordnung betreffend die Berufsgruppe der Wirtschaftstreuhänder nicht erfolgt. Es ist daher davon auszugehen, dass eine derartige Verordnung für den hier maßgeblichen Zeitraum nicht vorliegt. Dies bewirkt zwar für sich allein noch nicht die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides. Er müsste aber dann auch ohne Verordnung dem Gesetz entsprechen und dementsprechend begründbar sein (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 27. Februar 2004, Zl. 2002/11/0076, und vom 9. Juli 1991, Zl. 90/12/0218).

Mangels einer (gehörig kundgemachten) Verordnung scheidet es jedoch im vorliegenden Fall aus, dass § 5 GSVG auf den Antragsteller anzuwenden war und er demnach die Beiträge gemäß § 16 ASVG auf Grund einer für ihn rechtlich verpflichtend abgeschlossenen (Selbstversicherung in der) Krankenversicherung (§ 5 Abs. 1 Z 2 GSVG) geleistet hat. Damit erweist es sich aber jedenfalls als rechtswidrig, wenn diese Beiträge bei der Ermittlung der Beitragsgrundlage gemäß § 25 Abs. 1 Z 2 GSVG hinzugezählt wurden.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das die Eingabengebühr betreffende Mehrbegehren war im Hinblick auf die nach § 46 GSVG bestehende sachliche Abgabenfreiheit abzuweisen.

Wien, am 26. Mai 2004