TE Vwgh Erkenntnis 2004/6/3 2002/09/0181

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde der Z in W, vertreten durch Dr. Ulla Ulrich-Mossbauer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Kärntnerstraße 35 gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 28. Juni 2000, Zl. UVS- 07/A/43/26/1998/20, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (mitbeteiligte Parteien:

Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Arbeitsinspektorat für Bauarbeiten erstattete gegen die Beschwerdeführerin am 19. Februar 1996 Anzeige, sie habe es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Fa. V Gesellschaft mbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft sieben namentlich genannte ausländische Staatsangehörige am 4. Oktober 1995 im Betrieb der Fa. E mit Standort in W, A-Straße 15, mit dem Anbringen von Aufklebern auf Prospektmaterial beschäftigt habe, ohne dass ihr für diese Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt oder diese im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen seien. Dies sei anlässlich einer Kontrolle vor Ort am 4. Oktober 1995 durch Organe des Arbeitsinspektorates festgestellt worden.

In ihrer nach Aufforderung zur Rechtfertigung durch die Strafbehörde erstatteten Stellungnahme bestritt die Beschwerdeführerin das Vorliegen arbeitnehmerähnlicher Verhältnisse, weil die betretenen Ausländer alle selbständig tätig geworden seien. Sie seien in keinem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis gestanden, es habe sie keine Arbeitspflicht getroffen, sie seien in keiner Weise von Weisungen abhängig und auch in ihrer Arbeitszeit frei gewesen; das Entgelt sei nach geleisteter Arbeit bezahlt worden, ein Entgeltanspruch bei unterbliebener Arbeitsleistung habe nicht bestanden.

Mit Straferkenntnis vom 20. Dezember 1996 wurde die Beschwerdeführerin schuldig erkannt, sie habe es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und sohin gemäß § 9 Abs. 1 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der V-GesmbH mit Sitz in W, A Straße 7, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin die im Einzelnen genannten Ausländer am 4. Oktober 1995 in den Betriebsräumlichkeiten der Firma E-Gesellschaft m.b.H. in W, A Straße Nr. 15, beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden seien. Sie habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 28 Abs. 1 Ziffer 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG verletzt und sei wegen dieser Verwaltungsübertretungen mit Geldstrafen in Höhe von je S 30.000,--

(im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von je 14 Tagen) gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a 4. Fall AuslBG zu bestrafen gewesen.

Gegen diese Bescheide erhob die Beschwerdeführerin Berufung im Wesentlichen mit der Begründung, die von ihr vertretene Gesellschaft habe die Ausländer nicht unerlaubt beschäftigt. Dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegende Dienstleistungsverhältnisse seien nicht vorgelegen, vielmehr seien die Ausländer in ihrer Tätigkeit selbständig erwerbstätig gewesen.

Mit Bescheid vom 18. November 1997 gab die belangte Behörde der Berufung Folge, hob das angefochtene Straferkenntnis auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG ein.

Gegen diesen Bescheid erhob die Bundesministerin für Arbeit, Gesundheit und Soziales Amtsbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, welcher den angefochtenen Bescheid mit seinem Erkenntnis vom 27. Oktober 1999, Zl. 98/09/0033, wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufhob.

Mit dem nunmehr vorliegenden Ersatzbescheid gab die belangte Behörde der Berufung in der Schuldfrage keine Folge, setzte jedoch die verhängten Geldstrafen auf je EUR 1.453,46 (entspricht ATS 20.000,--; im Uneinbringlichkeitsfall Ersatzfreiheitsstrafe von je 4 Tagen) herab.

Nach Darstellung des Verfahrensganges und wörtlicher Wiedergabe der Aussagen der in der (mehrfach erstreckten) Berufungsverhandlung vernommenen Zeugen traf die belangte Behörde die Feststellungen, dass die Berufungswerberin zum verfahrensgegenständlichen Zeitpunkt Mitgeschäftsführerin der Firma V-Ges.m.b.H. (in der Folge: V-GesmbH), deren Sitz sich in W, A Straße 7, befinde, gewesen sei. Gegenstand des Unternehmens sei die Durchführung von Versandarbeiten und die damit verbundenen manipulativen Tätigkeiten gewesen. Die Aufträge seien von der V-GesmbH akquiriert und entgegen genommen worden. Teilweise seien die Aufträge zu deren Durchführung formell der D Ges.m.b.H. übertragen worden, deren Geschäftsführerin ebenfalls die Berufungswerberin gewesen sei. Die D Ges.m.b.H. habe über keine eigenen Arbeitnehmer verfügt. Zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Mitgeschäftsführer A. habe insofern Arbeitsteilung bestanden, als die Beschwerdeführerin die Aufträge rekrutiert und Kundenkontakte gepflegt habe, während A. es übernommen habe, Arbeitnehmer zu finden, die die Aufträge termingerecht erledigen könnten. Die Aufträge seien teilweise in den Räumlichkeiten der Firma V-GesmbH oder häufiger - wie auch im verfahrensgegenständlichen Fall - in den Betriebsräumlichkeiten des Auftraggebers erledigt worden. Die Tätigkeit habe in der Verrichtung einfachster manipulativer Vorgänge wie dem Einlegen von Reklameblättern oder Aufkleben von Aufklebern bestanden, sodass eine besondere Einschulung, Überwachung oder Anleitung der Arbeitnehmer nicht erforderlich gewesen sei. Die Entlohnung der Arbeitnehmer sei auf Basis von erledigten Stückzahlen erfolgt, die Übergabe des Geldes habe regelmäßig in den Räumlichkeiten der V-GesmbH durch die Beschwerdeführerin stattgefunden. Die Entlohnung sei auch nicht unmittelbar nach Erbringung der Arbeitsleistung erfolgt, sondern die arbeitenden Personen seien einige Tage nach Erledigung der Arbeit kontaktiert und verständigt worden, dass sie ihren Arbeitslohn abholen könnten. Vereinzelt sei bei jenen Arbeitnehmern, welche öfters im Monat für die V-GesmbH tätig geworden seien, die Entlohnung mehrerer Aufträge insgesamt erfolgt. Die betretenen Arbeitnehmer hätten übereinstimmend ausgesagt, sie hätten eine Verständigung durch die Firma V-GesmbH (explizit durch A.) erhalten und mitgeteilt bekommen, dass zu einem bestimmten Termin Arbeit für sie vorhanden sei und sie die Möglichkeit hätten, diese Arbeit zu verrichten. Details über die zu verrichtende Tätigkeit seien ihnen nicht mitgeteilt worden. Die Arbeitnehmer seien lediglich daran interessiert gewesen zu sein, Geld zu verdienen, auf welcher Basis sei ihnen egal gewesen. Sie hätten auch nicht näher darüber Bescheid gewusst, teilweise hätten sie auch Schriftstücke unterfertigt, ohne diese gelesen oder verstanden zu haben. Es sei für die Arbeitnehmer nur von Bedeutung gewesen, dass die Verrichtung dieser Tätigkeiten legal sei. Die überwiegende Anzahl der Zeugen habe als Arbeitgeber die Firma V-GesmbH angegeben, nur ein Zeuge habe angegeben, die V-GesmbH nicht zu kennen und der Meinung zu sein, bei der Firma D GesmbH gearbeitet zu haben. Andererseits sei sein Ansprechpartner die Beschwerdeführerin gewesen, die Arbeit sei ihm durch A. vermittelt worden, er habe bloß angenommen, A. sei für die Firma D GesmbH tätig gewesen. Der Zeuge M. habe als Zeuge einvernommen angegeben, er sei zwar der formelle Geschäftsführer der D Ges.m.b.H. gewesen, er habe jedoch diesbezüglich keinerlei Verantwortung gehabt, vielmehr habe er nur seinen Namen hergegeben, um zu gewährleisten, dass eine etwaige von ihm ausgeübte Tätigkeit für die D GesmbH legal sei. Jegliche Entscheidungsbefugnis sei bei der Beschwerdeführerin gelegen. Die einvernommenen Zeugen hätten einen unwissenden und unbedarften Eindruck erweckt, so dass der Anschein entstanden sei, die Beschwerdeführerin habe das Interesse der ausländischen Studenten Geld zu verdienen insofern ausgenützt, als ihr dadurch die Möglichkeit geboten worden sei, billige Arbeitskräfte zu rekrutieren. Rechtlich verwies die belangte Behörde auf das in dieser Sache bereits ergangene Vorerkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Oktober 1999, Zl. 98/09/0033, welches sie in den relevanten Passagen wörtlich wiedergab, und ergänzte lediglich, das Berufungsverfahren habe keinen anders lautenden Sachverhalt ergeben als jenen, der dem im ersten Rechtsgang ergangenen Bescheid zugrunde gelegen war.

Im Rahmen der Strafbemessung verwies die belangte Behörde auf den nicht bloß geringen Unrechtsgehalt der Straftat, wertete aber die bisherige Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin als mildernd, als erschwerend hingegen keinen Umstand.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand, beantragte jedoch die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde, und legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In Ausführung der Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, die belangte Behörde habe die Frage, bei welcher Firma die angeblichen Arbeitnehmer beschäftigt gewesen seien, wie weit es eine wirtschaftliche Abhängigkeit der tätigen Personen gegeben habe, wie die Tätigkeit der C. zu behandeln gewesen sei, inwieweit sie selbst schuldhaft gehandelt habe und welche Auswirkungen drei auf Einstellung der gegen sie eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren auf die Strafbemessung habe, unvollständig erörtert, außer Acht gelassen und unrichtig beantwortet.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der im Beschwerdefall noch anzuwendenden Fassung der Novelle BGBl. Nr. 314/1994, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 5 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 240 000 S.

Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)

in einem Arbeitsverhältnis,

b)

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)

in einem Ausbildungsverhältnis,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Zur weiteren Auslegung des Beschäftigungsbegriffes, insbesondere in Bezug auf die gegenständlichen Arbeiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf das in dieser Rechtssache bereits ergangene und auch von der belangten Behörde zitierte hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 1999, Zl. 98/09/0033, gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen.

Einen gemäß § 63 Abs 1 VwGG erlassenen Ersatzbescheid - und mit dem vorliegenden angefochtenen Bescheid liegt ein solcher vor -

kann der Verwaltungsgerichtshof (über neuerliche Beschwerde) nur dahin überprüfen, ob er der im vorangegangenen aufhebenden Erkenntnis geäußerten Rechtsanschauung entspricht. Die Bindung der Behörde (und des Verwaltungsgerichtshofes) erstreckt sich auf die im vorausgegangenen Erkenntnis ausdrücklich niedergelegte Rechtsauffassung und auf solche Fragen, die notwendige Voraussetzung für den Inhalt des aufhebenden Erkenntnisses darstellen. Der von der Behörde im Ersatzbescheid eingenommene Rechtsstandpunkt darf sich - soweit nicht zwischenzeitig Änderungen der Sachlage und Rechtslage erfolgten - nämlich nicht als mit dem aufhebenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes unvereinbar erweisen (vgl. die in Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, zu § 63 VwGG , Seite 731 ff, zitierte Judikatur). Die (Selbst-)Bindung erstreckt sich dabei auch auf Fragen, die der Verwaltungsgerichtshof zwar nicht ausdrücklich behandelt hat, die aber eine notwendige Voraussetzung für den Inhalt des aufhebenden Erkenntnisses darstellten.

Die nunmehr von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen nach dem Beschäftiger der betretenen Ausländer, nach dem Umfang deren wirtschaftlicher Unabhängigkeit und nach der (Vertretungs-)Tätigkeit der im erstinstanzlichen Straferkenntnis unter Pkt. 5. genannten Ausländerin wurden in den Darlegungen des Vorerkenntnisses umfassend beantwortet.

Insoweit die Beschwerdeführerin mangelndes Verschulden ins Treffen führt, ist auf § 5 Abs. 1 VStG zu verweisen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sogenannte Ungehorsamsdelikte). Übertretungen nach § 28 Abs. 1 AuslBG gehören zu den Ungehorsamsdelikten. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Januar 2004, Zl. 2001/09/0230). Allein durch den Verweis auf die Einstellungsbescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates hat die Beschwerdeführerin einen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund noch nicht dargetan, zumal der Umstand, dass in einer bestimmten Rechtsfrage Rechtsunsicherheit herrscht nicht dazu berechtigt, sich ohne weitere Nachforschungen für die günstigste Variante zu entscheiden und damit gegebenenfalls ungerechtfertigte Rechtsvorteile in Anspruch zu nehmen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 13. September 1999, Zl. 97/09/0147 u. a).

Gründe, die die Anwendung des außerordentlichen Strafmilderungsrechtes (§§ 20, 21 VStG) rechtfertigen könnten, liegen nicht vor; selbst wenn von einem nur geringen Unrechtsgehalt der Tat ausgegangen werden könnte, sind die Folgen der Tat nicht nur als gering einzustufen, weshalb schon aus diesem Grund eine außerordentliche Strafmilderung nicht in Betracht kam.

Aus den dargelegten Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 3. Juni 2004