TE Vwgh Erkenntnis 2004/6/15 2003/05/0006

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Waldstätten und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. König über die Beschwerde 1. des Dr. Franz Berndorfer und 2. der Irene Berndorfer, beide in Linz, letztere vertreten durch den Erstbeschwerdeführer, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Lüfteneggerstraße 12, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 28. November 2002, Zl. BauR-013060/1-2002-Um/Vi, betreffend eine Bauangelegenheit (mitbeteiligte Parteien: 1. Ing. Rudolf Robl, 2. Mag. Lisbeth Robl, 3. Michael Figl, alle in Linz, alle vertreten durch Mag. Michael Poduschka, Rechtsanwalt in 4320 Perg, Dr. Schoberstraße 25) zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Oberösterreich hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführer beantragten am 12. Dezember 2001 beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz die Erteilung der Baubewilligung für die Errichtung eines Wohnhauses auf den Grundstücken Nr 428/34 und .522, KG Katzbach (Linz, Wolfauerstraße 25). Dieses Hanggrundstück hat eine rechteckige Form. Es grenzt mit der südlichen Schmalseite an die öffentliche Verkehrsfläche Wolfauerstraße, mit der westlichen Längsseite an das Grundstück der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien, mit der östlichen Längsseite an das Grundstück der drittmitbeteiligten Partei und nördlich an die oberhalb gelegene Pferdebahnpromenade. Unter Ausnützung der Hanglage ist eine insgesamt fünfgeschoßige Bebauung vorgesehen, wobei das unterste Geschoß ("Erdgeschoß") im Wesentlichen als Garage, das "1. Obergeschoß" für Freizeitzwecke Verwendung finden soll. Aus dem Einreichplan ergibt sich, dass die darin als "Erdgeschoß", "1. Obergeschoß" und "2. Obergeschoß" bezeichneten unteren drei Gebäudeebenen nicht allseits über dem Erdboden liegen, sondern nordseitig zur Gänze und zumindest teilweise ost- und westseitig in das Gelände (Hang) reichen. Ausschließlich zwei Gebäudeebenen ("3. Obergeschoß" und "Dachgeschoß") liegen allseits über dem Erdboden. Das Bauvorhaben schließt durch ein entsprechend der Hanglage geneigtes Pultdach ab.

Dem Bauvorhaben liegt der Bebauungsplan N 34-24-01-00, rechtswirksam ab 1. August 2000, zu Grunde. Die vordere, die beiden seitlichen und die innere Baufluchtlinie umschließen den rechteckigen Bauplatz. Die zulässige Geschoßanzahl beträgt maximal zwei, die Bauweise ist offen.

Das Planungsamt des Linzer Magistrats stellte fest, dass das vorgelegte Projekt ein gutes architektonisches Erscheinungsbild aufweise. Die auf Grund der Topografie gegebene Höhenentwicklung werde bezugnehmend auf die Nachbarobjekte als nicht problematisch angesehen. Die vorgelegte Planung wurde daher positiv beurteilt.

Der Erst- und die Zweitmitbeteiligte verwiesen in ihren schriftlichen Einwendungen auf die Bestimmungen des Bebauungsplanes, der die Geschoßzahl mit maximal zwei festlege. In diesem befinde sich ein Bezugspunkt, der an der südlichen Baufluchtlinie ca 5 m von der Straße entfernt eingetragen bzw fixiert sei. Ab dieser Vergleichsebene seien maximal zwei Geschoße laut Bebauungsplan möglich.

Der Drittmitbeteiligte erhob ebenfalls schriftliche Einwendungen, in welchen er unter anderem ausführte, dass ausgehend vom im Bebauungsplan festgelegten Bezugspunkt eine Ebene zu bilden sei, über der die Geschoßzahlenbegrenzung gelte. Der Bezugspunkt befinde sich 287,89 m über der Adria. Das Bauvorhaben erfülle die Vorgaben des Bebauungsplanes mit Bezugspunkt dann, wenn oberhalb der Vergleichsebene nicht mehr als zwei Geschoße errichtet würden. Der Drittmitbeteiligte habe als Nachbar ein Recht auf Einhaltung der Bezugspunktbestimmungen. Ein straßenseitiger Baukörper mit fünf Obergeschoßen und einer Gesamtgebäudehöhe von 15,75 m stelle eine grobe Störung des Umgebungsbildes dar. Der Bezugspunkt sei die speziellere Norm gegenüber den Bestimmungen des OÖ BauTG. Es seien demnach nur zwei Geschoße über dem Bezugspunkt zulässig.

Zu den Einwendungen des Erst- und der Zweitmitbeteiligten führten die Beschwerdeführer in einer Stellungnahme aus, beim gegenständlichen Bauplatz beziehe sich die Höhenangabe auf den im Bebauungsplan eingetragenen Bezugspunkt, der tatsächlich etwa 2,8 bis 3 m über dem Straßenniveau liege. Von diesem Niveau aus würden laut Bauplan zwei Geschoße geführt, die jedenfalls mit einer Seite, nämlich der der Straße abgewandten Seite, gänzlich in das Gelände (in den Hang) reichen. Diese beiden Geschoße seien daher zur Ermittlung der zulässigen Gesamthöhe nicht heranzuziehen. Erst die Geschoße 4 und 5 lägen allseits über dem Erdboden und seien als jene zwei Geschoße zu qualifizieren, die laut Bebauungsplan zulässig seien.

Auf die Einwendungen des Drittmitbeteiligten hin führten die Beschwerdeführer in ihrer Stellungnahme aus, der Verwaltungsgerichtshof habe mehrmals entschieden, dass Geschoße, die auf einer Seite nicht gänzlich aus dem Erdreich ragen, in die in den Bebauungsplänen festgelegten Geschoßzahlen nicht einzurechnen seien. Dazu komme, dass das geplante Gebäude bereits unter Berücksichtigung der derzeitigen Geländesituation in drei Geschoßebenen nicht gänzlich aus dem Erdreich herausrage und nicht erst auf Grund einer noch vorzunehmenden und im Plan dargestellten geringfügigen Anschüttung.

Die schriftlich erhobenen Einwendungen und die jeweiligen Stellungnahmen der Beschwerdeführer wurden im Zuge der am 11. Juli 2002 durchgeführten Bauverhandlung verlesen und zum Bestandteil der Verhandlungsschrift erklärt.

Mit Bescheid des Magistrats der Landeshauptstadt Linz vom 16. Juli 2002 wurde die beantragte Baubewilligung unter Vorschreibung von verschiedenen Auflagen und Bedingungen erteilt. Die Einwendungen der Mitbeteiligten hinsichtlich des Widerspruches zum rechtswirksamen Bebauungsplan betreffend die Geschoßanzahl des geplanten Objektes wurden gemäß § 37 Abs 3 der OÖ BauO abgewiesen. Festgestellt wurde, dass sich nach den eingereichten Plänen vier Geschoße über dem Bezugspunkt befänden, aber nur zwei Geschoße auf die Gebäudehöhe anrechenbar seien. Eine gesetzeskonforme Interpretation der Festlegung "maximal zwei Geschoße" im anzuwendenden Bebauungsplan lasse zwingend den Schluss zu, dass sich die Limitierung der Geschoßanzahl ausschließlich auf Geschoße über dem Erdboden und über dem angegebenen Bezugspunkt beziehe.

Dagegen erhoben der Erst- und die Zweitmitbeteiligte Berufung, in welcher sie neben sonstigen Punkten und unter Verweis auf die konkreten Ausführungen in den schriftlichen Einwendungen zur Frage der Geschoßanzahl und Gebäudehöhe rügten, dass zwar ein Bezugspunkt für eine Höhenangabe festgestellt worden sei, ohne jedoch konkret die Lage des Bezugspunktes zu beschreiben, obwohl dies entscheidungswesentlich sei. Nachdem der Bezugspunkt im Bebauungsplan ausdrücklich trotz des OÖ BauTG und des OÖ ROG beibehalten worden sei, könne die Baubehörde nur von diesem Bezugspunkt 2,88 m von Straßenseite eine Bezugsebene als Ausgangspunkt für die zwei Geschoße laut Bebauungsplan annehmen. Die Behörde hätte konkret feststellen müssen, wo das künftige Gelände, bezogen auf alle vier Seiten des Gebäudes liege und dieses schneide. Das 3. Obergeschoß sei keineswegs ein Kellergeschoß, das zur Gänze oder in Teilen in das umliegende künftige Gelände reicht, da ca 80 % als Wohngeschoß in Erscheinung träten. Die Baubehörde hätte zumindest den Schnitt des zukünftigen Geländes bezogen auf alle vier Seiten der dritten Obergeschoßebene prüfen und einen Mittelwert (Mitte zwischen nördlicher und südlicher Baufluchtlinie) bestimmen und zumindest dort eine Bezugsebene einführen müssen (um dem Bezugspunkt im südlichen Bereich gerecht zu werden), um die maximal zwei Geschoße laut Bebauungsplan festzulegen.

Auch der Drittmitbeteiligte erhob Berufung, in der er ausführte, die Legende im Bebauungsplan lasse keine Zweifel aufkommen, dass die Geschoßanzahl im Bebauungsplan ausschließlich im Bereich des Bezugpunktes, somit an der südlichen Baufluchtlinie verbindlich sei. Die Legende des Bebauungsplanes spreche auch nicht von Vollgeschoßen, sondern allgemein von einer Geschoßanzahl. Für die Gesamtgeschoßzahl sei das talseitige Erscheinungsbild maßgeblich.

Die Berufungen der Mitbeteiligten wurden mit Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz vom 15. Oktober 2002 abgewiesen. Zur Frage der Gebäudehöhe bzw Geschoßanzahl führte die Berufungsbehörde gestützt auf von ihr zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus, dass auch dann, wenn ein Bebauungsplan nicht nur die Anzahl der zulässigen Geschoße, sondern auch einen Bezugspunkt festlege, von dem aus die Geschoßbemessung vorzunehmen sei, bei der Beurteilung der Geschoßanzahl unter dem Begriff des Geschoßes jenes zu verstehen sei, das allseits über dem Erdboden liege. Lege der Bebauungsplan einen Bezugspunkt fest, dann sei dieser Punkt Ausgangsbasis für die Betrachtungsweise. Die einzigen den Geschoßbegriff erfüllenden Gebäudeebenen seien die vierte und fünfte Gebäudeebene. Da somit über dem Bezugspunkt im Bebauungsplan ausschließlich zwei Gebäudeebenen lägen, die als anzurechnende Geschoße zu werten seien, werde die vom Bebauungsplan maximal für zulässig erklärte Geschoßanzahl nicht überschritten. Wie hoch das Gebäude in der Natur tatsächlich in Erscheinung trete, sei ohne Bedeutung, da der Bebauungsplan die Gebäudehöhe ausschließlich durch die Anzahl der Geschoße über dem Erdboden limitiere. Eine Verletzung des subjektiv-öffentlichen Nachbarrechtes auf Einhaltung der zulässigen Gebäudehöhe liege demnach nicht vor.

Dagegen erhoben die Mitbeteiligten Vorstellung an die belangte Behörde, unter anderem da die Höhe des geplanten Gebäudes den Festlegungen des geltenden Bebauungsplanes widerspreche. Die Auslegung des Verwaltungsgerichtshofes mache die Angabe eines Bezugspunktes völlig überflüssig. Es komme nicht auf die Geschoße an, die überall über dem Erdboden liegen, sondern nur auf die Geschoße, die im Bezugspunkt über dem Erdboden lägen. Bei Hanglage könne daher eben auch ein Kellergeschoß in einem talseitig gelegenen Bezugspunkt zur Gänze über dem Erdboden liegen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Vorstellung Folge gegeben, der bekämpfte Berufungsbescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Landeshauptstadt Linz zurückverwiesen. Die belangte Behörde begründete ihre Entscheidung damit, dass die Argumentation der Vorstellungswerber überzeugend sei, wonach auch Kellergeschoße einzurechnen seien, wenn sie im Bezugspunkt über dem Erdboden lägen. Der Verordnungsgeber habe durch die Festlegung eines Bezugspunktes an der südlichen Baufluchtlinie zum Ausdruck gebracht, dass die Höhenbeschränkung auf diese Gebäudeseite zu beziehen sei. Die Intention des Verordnungsgebers sei darin zu sehen, dass das Gebäude an der jeweils angegebenen Seite nicht mehr als die festgelegte maximale Geschoßanzahl aufweisen solle. Es würde, wenn man allein auf die allseitig über dem Erdboden befindlichen Geschoße abstelle, keinen Unterschied machen, ob der Bezugspunkt bergseitig oder talseitig, oder ob überhaupt kein Bezugspunkt festgelegt werde. Dem Verordnungsgeber könne aber nicht eine inhaltsleere und überflüssige Anordnung unterstellt werden. Es komme nicht darauf an, ob die Geschoße allseits über dem Erdboden lägen, sondern lediglich darauf, ob sie auf jener Seite des Gebäudes, in Bezug auf die die Festlegung der Gebäudehöhe - eben durch die Angabe eines Bezugspunktes - erfolge, über dem Erdboden lägen. Es sei daher unter Umständen auch ein Kellergeschoß bei der Feststellung der Gebäudehöhe einzubeziehen, nämlich dann, wenn es im Hinblick auf einen talseitig gelegenen Bezugspunkt über dem Erdboden liege.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Die Beschwerdeführer erachten sich in ihrem - näher umschriebenen - subjektiven öffentlichen Recht auf gesetzmäßige Ausübung der Gemeindeaufsicht durch die Gemeindeaufsichtsbehörde verletzt. Im gegenständlichen Fall seien die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Bescheides des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz vom 15. Oktober 2002 nicht gegeben. Insbesondere seien durch das verfahrensgegenständliche Bauprojekt keine subjektiven öffentlichen Nachbarrechte in Bezug auf die Einhaltung der Gebäudehöhe verletzt, da das Bauvorhaben den maßgeblichen baurechtlichen Bestimmungen einschließlich des rechtswirksamen Bebauungsplanes entspreche. Die Aufhebung des Bescheides des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz sei daher zu Unrecht erfolgt. Die Beschwerdeführer beantragen den angefochtenen Bescheid aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift.

Die mitbeteiligten Parteien erstatteten ebenfalls eine Gegenschrift. Die Beschwerdeführer replizierten und legten Fotos vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird im Anschluss an das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 19. September 1984, 82/03/0012, VwSlg 11525/A, in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass die Bezeichnung des Beschwerdepunktes nicht Selbstzweck, sondern vielmehr unter dem Gesichtspunkt von rechtlicher Relevanz ist, dass es dem Verwaltungsgerichtshof nicht zu prüfen obliegt, ob irgendein subjektives Recht des Beschwerdeführers wurde, sondern nur, ob jenes verletzt wurde, dessen Verletzung der Beschwerdeführer behauptet. Durch den Beschwerdepunkt wird der Prozessgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens festgelegt und der Rahmen abgesteckt, an den der Verwaltungsgerichtshof bei der Prüfung des angefochtenen Bescheides gebunden ist (Holoubek/Lang, Das verwaltungsgerichtliche Verfahren in Steuersachen, S 65). Hat der Beschwerdeführer keinen Beschwerdepunkt bezeichnet, so kann ein solcher im Auslegungsweg aus dem Beschwerdevorbringen gewonnen werden, wobei das gesamte Vorbringen zu berücksichtigen ist. Hiebei kommt es darauf an, ob klar zu erkennen ist, in welchem Recht sich der Beschwerdeführer verletzt zu sein erachtet. Ist dagegen ein Beschwerdepunkt ausdrücklich und unmissverständlich bezeichnet, so ist er einer weiteren Auslegung aus dem Gesamtzusammenhang der Beschwerde nicht zugänglich (Holoubek/Lang, aaO, S 66).

Aus der näheren Umschreibung des Beschwerdepunktes, wie auch aus dem Inhalt der Beschwerde ergibt sich unzweifelhaft, dass sich die Beschwerdeführer (nicht nur in einem Recht auf "gesetzmäßige Ausübung der Gemeindeaufsicht", sondern auch) in ihrem Recht auf Erteilung der Baubewilligung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen verletzt erachten. Die von den Mitbeteiligten behauptete Unzulässigkeit der Beschwerde liegt somit nicht vor.

Vorgesehen ist im gegenständlichen Fall die Errichtung eines Wohngebäudes, das aus einem "Dachgeschoß", drei "Obergeschoßen" sowie einem darunter liegenden "Erdgeschoß" bestehen soll. In Frage steht, ob das "Erd-" sowie das "1. und 2. Obergeschoß" als Geschoße im Sinne des Bebauungsplanes zu qualifizieren sind, obwohl sie an zumindest einer Seite unter dem Erdreich liegen.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Behörden eine exakte höhenmäßige Situierung des im Bebauungsplan in der Mitte der vorderen Baufluchtlinie eingezeichneten Bezugspunktes (Meter über Adria) nicht vorgenommen haben; die Behörde erster Instanz geht davon aus, dass vier Geschoße darüber liegen, während die Berufungs- und die Vorstellungsbehörde diesbezüglich offenbar fünf Geschoße annehmen.

Die Beschwerdeführer bringen in ihrer Beschwerde vor, es gebe im Bebauungsplan keinen Hinweis, dass die Geschoßanzahl auf die südliche Baufluchtlinie - ausgehend vom Bezugspunkt - abstelle und Geschoße in die Geschoßanzahl miteinzurechnen seien, die entgegen dem geforderten Gebot des § 32 Abs 4 OÖ ROG, nicht nur auf der nördlichen Seite des Bauvorhabens, sondern auch westlich und östlich entweder gänzlich oder teilweise unter dem Erdboden zu liegen kommen. Der Bezugspunkt ohne weitere Höhenangabe könne keine Bedeutung in Bezug auf die über dem Erdniveau festgelegte Geschoßanzahl ausüben. Der rechtswirksame Bebauungsplan schreibe hinsichtlich der zulässigen Gebäudehöhe maximal zwei Geschoße vor, zugleich sei an der südlichen Baufluchtlinie ein Bezugspunkt für eine Höhenangabe eingezeichnet. Die im Einreichplan als "Erdgeschoß", "1. Obergeschoß" und "2. Obergeschoß" bezeichneten unteren drei Gebäudeebenen lägen nicht allseits über dem Erdboden, sondern reichten nordseitig gänzlich, zumindest teilweise ost- und westseitig in das Gelände (Hang). Da somit über dem Bezugspunkt im Bebauungsplan ausschließlich zwei Gebäudeebenen ("3. Obergeschoß" und "Dachgeschoß") lägen, die als anzurechnende Geschoße zu werten seien, werde die vom Bebauungsplan maximal für zulässig erklärte Geschoßanzahl nicht überschritten.

Der Gesetzgeber definiert den Begriff "Geschoß" in § 2 Z 25 OÖ Bautechnikgesetzes idF LGBl Nr 103/1998 (OÖ BauTG) wie folgt:

"25. Geschoß:

a) Dachgeschoß: ein Geschoß über dem obersten Vollgeschoß, das - insbesondere durch die Höhe der Übermauerungen oder durch Fenster in diesen - die Begriffsmerkmale eines ausgebauten Dachraums überschreitet, ohne jedoch diejenigen eines Vollgeschosses zu erreichen; ein Dachgeschoß ist in die Gesamtgeschoßzahl einzurechnen, außer der Bebauungsplan legt etwas anderes fest;

b) Erdgeschoß: das erste oder einzige Geschoß eines Gebäudes, bei dem die Fußbodenoberkante allseits mindestens 15 cm über dem angrenzenden künftigen Gelände liegt;

c) Kellergeschoß: ein Geschoß, das zur Gänze oder in Teilen (z.B. bei Gebäuden in Hangbauweise) in das umliegende, künftige Gelände reicht;

d) Vollgeschoß: jedes zur Gänze und in voller lichter Raumhöhe vom aufgehenden Außenmauerwerk oder von Außenwänden umschlossene Geschoß; Umfassungswände im Dachraum gelten nicht als Außenwände.

Gemäß § 32 Abs 4 OÖ ROG 1994 idF LGBL Nr 131/1997 ist im Bebauungsplan die Höhe der Gebäude nach der Anzahl der Geschoße über dem Erdboden, der Hauptgesimshöhe oder der Gesamthöhe über dem tiefsten Punkt des Straßenniveaus oder anderen Vergleichsebenen festzulegen; sie kann im Bereich des Bauplatzes auch unterschiedlich sowie mit Mindest- und Höchstgrenzen festgelegt werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat schon im Geltungsbereich der BauO 1976 und des ROG 1972 (§ 20 Abs 5) zur Verwendung des Begriffes "Geschoß" in Bebauungsplänen wiederholt ausgesprochen, dass es sich hiebei um die in einer Ebene liegenden Räume eines Gebäudes handelt, die allseits über dem Erdboden liegen und auch nicht teilweise in das Gelände (Hang) reichen, sich somit zur Gänze über dem Erdboden befinden (hg Erkenntnis vom 28. November 1995, Zl. 94/05/0349, mwN).

Diese Rechtsprechung wurde im Anwendungsbereich des ROG 1994 bzw. der nunmehr im BauTG enthaltenen Definitionen aufrecht erhalten (siehe beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, Zl. 98/05/0185). Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber die schon im § 20 ROG 1972 enthaltene Wendung "Anzahl der Geschoße über dem Erdboden" in § 32 Abs. 4 ROG 1994 aufrecht erhalten hat. Die Definitionen im § 2 Z. 25 BauTG können daher nicht für das Argument verwendet werden, dass im § 32 Abs. 4 ROG auch andere als "Nicht-Vollgeschoße" gemeint sein können. Unabhängig davon, dass die Definitionen im § 2 Z. 25 BauTG Vollgeschoße wie "Nicht-Vollgeschoße" als Geschoße bezeichnen, ist bezüglich der Höhenregelung im Bebauungsplan allein § 32 Abs. 4 ROG maßgeblich; wenn in einem Bebauungsplan von Geschoßen die Rede ist, kann es sich nur um ein dort bezeichnetes Geschoß, also um ein Geschoß handeln, das sich "über dem Erdboden" befindet.

§ 32 ROG nennt nicht den Bezugspunkt als Möglichkeit der Höhenfestsetzung, sondern spricht von "Vergleichsebenen". Dieser Begriff macht klar, dass, ausgehend vom im Bebauungsplan festgelegten Bezugspunkt, (horizontal) eine Ebene zu bilden ist, über welcher die Geschoßzahlenbegrenzung gilt (hg. Erkenntnis vom 25. März 1997, Zl. 94/05/0044). Im selben Erkenntnis findet sich auch die Aussage, dass ein Geschoß die in einer Ebene liegenden Räume umfasst (bei dem hier nicht vorliegenden "split level" kam es auf das Überwiegen an).

Wenn somit durch den Bezugspunkt eine Vergleichsebene definiert wird, andererseits aber "Geschoße" in einer Ebene liegen, dann verbietet sich eine unterschiedliche Festlegung für einzelne Gebäudefronten. Soweit das Gesetz unterschiedliche Festlegungen ermöglicht, kann sich dies daher nur auf andere Möglichkeiten der Höhenfestsetzung (Hauptgesimshöhe, Gesamthöhe über den tiefsten Punkt des Straßenniveaus) beziehen.

In seinem Erkenntnis vom 24. Februar 2004, Zl. 2001/05/1155, hat der Verwaltungsgerichtshof erneut ausgesprochen, dass, wenngleich die Geschoße zu Wohnzwecken vorgesehen seien, maßgeblich sei, ob sie teilweise in den Hang hineingebaut seien, sodass sie schon deshalb nicht als "Geschoß" im Sinne des Bebauungsplanes anzusehen seien, mögen sie auch zur Gänze über der gemäß dem Bebauungsplan maßgeblichen Vergleichsebene liegen.

Die belangte Behörde und die mitbeteiligten Parteien stützen ihre Kritik an der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes u. a. darauf, dass damit der Bezugspunkt überflüssig wäre und dem Normsetzer Derartiges nicht zugesonnen werden könne.

Abgesehen davon, dass hier etwa auch die erfolgte Festlegung "offene Bauweise" möglicherweise überflüssig ist, weil der Bauplatz allseits durch Baufluchtlinien umschlossen wird, regelt der Bezugspunkt als Bestandteil einer Verordnung die Bebauung allgemein, ohne Bezugnahme auf ein bestimmtes Vorhaben. Bei anderer Ausführung, also etwa bei geringerer Tiefe oder durch Abgrabung und Errichtung einer Stützmauer, wie dies im § 20 Abs. 3 BauTG beschrieben ist, kann der Bezugspunkt sehr wohl von Relevanz sein.

Gerade das hier vorliegende Projekt veranlasst den Verwaltungsgerichtshof nicht, von seiner diesbezüglichen Rechtsauffassung abzugehen: Das Erdgeschoß ist nach den Plänen zur Gänze, das erste Obergeschoß etwa zur Hälfte und das zweite Obergeschoß zu einem geringen Teil von Erdreich umgeben. Nach § 20 Abs. 1 BauTG muss der Fußboden von Wohnräumen mindestens 15 cm über dem an den Wohnraum angrenzenden nicht bebauten künftigen Gelände liegen. Dementsprechend enthält das Projekt in den untersten beiden Geschoßen keine, in der dritten Ebene nur zum Teil Wohnräume. Sollte auch das unterste Geschoß über der Bezugsebene liegen, wäre daher (unter Ausnützung der Fluchtlinien und der maximal bebaubaren Flächen) überhaupt keine Bebauung für Wohnräume, wenn die unterste Ebene unter der Bezugsebene liegt, nur eine eingeschoßige Bebauung, allerdings nicht vollständig mit Wohnräumen, zulässig.

Der theoretischen Möglichkeit, bei Hanglagen eine unbegrenzte Anzahl von Geschoßen, jeweils in den Hang hineingebaut, unterzubringen, kann (wie im vorliegenden Fall) durch Baufluchtlinien und die Festlegung des Ausmaßes der baulichen Nutzung, aber auch durch die anderen Parameter des § 32 Abs. 4 ROG begegnet werden.

Da somit nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes selbst dann, wenn der Bebauungsplan neben der zulässigen Geschoßanzahl auch einen Bezugspunkt festlegt, ein zu berücksichtigendes Geschoß nur dann gegeben ist, wenn es allseits über dem Erdboden liegt, stellen im gegenständlichen Fall das "Erdgeschoß", "1. Obergeschoß" und "2. Obergeschoß" keine Geschoße im Sinne des Bebauungsplanes dar. Sie sind in die Beurteilung der zulässigen Gesamtgeschoßanzahl nicht einzubeziehen. Das "3. Obergeschoß" sowie das "Dachgeschoß", die einzig allseits über dem Erdboden liegen, sind daher als zulässig im Sinne des Bebauungsplanes zu beurteilen, da die zulässige Geschoßanzahl mit zwei festgesetzt ist und somit dem Bebauungsplan nicht widersprochen wird. Auf die Frage der tatsächlichen Situierung des Bezugspunktes braucht nicht näher eingegangen zu werden, da entsprechend dem Bebauungsplan lediglich zwei Geschoße allseits über dem Erdboden liegen.

Da die belangte Behörde somit von einer vom Verwaltungsgerichtshof nicht gebilligten Rechtsansicht ausging, belastete sie ihren aufhebenden Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Der Bescheid war daher gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003, insbesondere deren § 3 Abs 2.

Wien, am 15. Juni 2004