TE Vwgh Erkenntnis 2004/6/17 2003/03/0158

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Riedinger und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der M AG & Co KG in W, vertreten durch Cerha Hempel Spiegelfeld Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 14. April 2003, Zl. Z 2/03-83, betreffend Zusammenschaltungsanordnung (mitbeteiligte Partei: T GmbH in W, vertreten durch Dorda Brugger Jordis Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Dr. Karl Lueger-Ring 12), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Spruchpunkt A wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, in seinem Spruchpunkt B wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid erließ die belangte Behörde auf Antrag der Beschwerdeführerin eine Anordnung gemäß § 41 Abs. 3 i. V.m. § 111 Z. 6 Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl. I Nr. 100/1997 i.d.F. BGBl. I Nr. 134/2002, für die Zusammenschaltung der öffentlichen Telekommunikationsnetze der Beschwerdeführerin mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz der mitbeteiligten Partei. Mit Spruchpunkt A wurde ergänzend zu den näher bestimmten zwischen den Parteien des Verwaltungsverfahrens bestehenden Zusammenschaltungsverträgen mit Geltung ab 1. Jänner 2003 Bestimmungen über Zusammenschaltungsentgelte angeordnet. In Spruchpunkt B wurde die Beschwerdeführerin zum Ersatz von Kosten der nichtamtlichen Sachverständigen verpflichtet.

Wesentlicher Inhalt des Spruchpunktes A ist die Festlegung verkehrsabhängiger Zusammenschaltungsentgelte für den Zeitraum von 1. Jänner 2003 bis zum 30. September 2003. Dabei wurde für die Verkehrsart V 25 MK (Terminierung vom Netz der mitbeteiligten Partei in das Mobilnetz der Beschwerdeführerin) ein Entgelt in der Höhe von 11,25 Cent für den Zeitraum 1. Jänner bis 31. März 2003, 11,11 Cent für den Zeitraum vom 1. April bis 30. August 2003 und 10,86 Cent für den Zeitraum ab 1. September 2003 festgelegt. Für die Verkehrsart V 25 TMA (Terminierung vom Netz der Beschwerdeführerin in das Mobilnetz der mitbeteiligten Partei) wurde für den Zeitraum vom 1. Jänner bis 31. März 2003 ein Entgelt in der Höhe von 13,80 Cent, für den Zeitraum vom 1. April bis 30. August 2003 ein Entgelt in der Höhe von 13,49 Cent und für den Zeitraum ab 1. September 2003 ein Entgelt von 13,18 Cent festgelegt. Für die Verkehrsart V 26 MK (Zugang aus dem Mobilnetz der Beschwerdeführerin zu Dienstrufnummern im Netz der mitbeteiligten Partei) wurde für den Zeitraum vom 1. Jänner bis 31. März 2003 ein Entgelt in der Höhe von 10,75 Cent, für den Zeitraum vom 1. April bis 30. August 2003 ein Entgelt in der Höhe von 10,61 Cent und ab dem 1. September 2003 ein Entgelt in der Höhe von 10,28 Cent angeordnet. Für die Verkehrsart V 26 TMA (Zugang aus dem Mobilnetz der mitbeteiligten Partei zu Dienstrufnummern im Netz der Beschwerdeführerin) wurde für den Zeitraum vom 1. Jänner bis 31. März 2003 ein Entgelt in der Höhe von 13,20 Cent, für den Zeitraum vom 1. April bis 30. August 2003 ein Entgelt in der Höhe von 12,80 Cent und ab dem 1. September 2003 ein Entgelt in der Höhe von 12,40 Cent festgelegt. Das Entgelt bezieht sich jeweils auf eine Minute, ist tageszeitunabhängig und bemisst sich auf der Grundlage einer sekundengenauen Abrechung der zu Stande gekommenen Verbindung.

Mit der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde macht die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und stellt den Antrag, den angefochtenen Bescheid kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.

Die mitbeteiligte Partei erstattete ebenfalls eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Der Beschwerdefall ist - soweit sich die Beschwerde gegen die in Spruchpunkt A des angefochtenen Bescheides getroffene Zusammenschaltungsanordnung richtet - im Wesentlichen jenem gleich gelagert, der dem hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2003/03/0157, zu Grunde lag. Es genügt daher gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die dortigen Entscheidungsgründe zu verweisen.

2. Die Beschwerde macht ferner geltend, dass der angefochtene Bescheid auch in seinem Ausspruch über die (partielle) Auferlegung der Sachverständigenkosten an die Beschwerdeführerin mit Rechtswidrigkeit belastet sei. Die Kosten der nichtamtlichen Sachverständigen wären nicht "notwendig" im Sinne des Gesetzes: Da die belangte Behörde zur Festlegung kostenorientierter Entgelte nicht ermächtigt sei, bestehe auch kein Bedarf danach, die Kapitalkosten der Verfahrensparteien zu ermitteln.

Diesem Vorbringen vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu folgen. Zwar hat die belangte Behörde im vorliegenden Fall keine kostenorientierten Zusammenschaltungsentgelte im Sinne des § 41 Abs. 3 TKG und Art. 7 RL 97/33/EG festgelegt, doch auch bei der allein verfahrensgegenständlichen Festlegung angemessener Zusammenschaltungsentgelte war zulässigerweise - unter anderem - auf die durch die Zusammenschaltungsleistungen entstehenden Kosten Bedacht zu nehmen. Die Beschwerdeführerin hat dazu selbst umfangreiches Vorbringen im Verwaltungsverfahren erstattet und auch ein Privatgutachten vorgelegt. Der Verwaltungsgerichtshof kann daher nicht erkennen, dass die Heranziehung der nichtamtlichen Sachverständigen ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 52 AVG erfolgt ist.

Die Beschwerdeführerin ist jedoch im Recht, wenn sie rügt, dass der belangten Behörde die Sachverständigenkosten zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch nicht im Sinne des § 76 Abs. 1 AVG erwachsen waren. Die Beschwerdeführerin führt aus, dass der Bescheid, mit dem die Gebühren der nichtamtlichen Sachverständigen festgesetzt worden seien, am selben Tag wie der hier angefochtene Bescheid erlassen worden sei. Die Sachverständigengebühren seien zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch nicht an die Sachverständigen bezahlt worden.

In dem von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt findet sich kein Zahlungsbeleg über die Sachverständigenkosten. Die belangte Behörde tritt der Darstellung durch die Beschwerdeführerin auch nicht entgegen, sondern führt lediglich aus, dass es für die Beschwerdeführerin keinen Unterschied machen könne, "ob die tatsächliche Bezahlung durch die belangte Behörde einen Tag früher oder einen Tag später" erfolge.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind der Behörde erwachsene Barauslagen nur solche, die gegenüber dem Sachverständigen im Sinne des § 53a AVG festgesetzt und bereits bezahlt wurden (vgl. u.a. das Erkenntnis vom 15. November 2001, Zl. 2000/07/0282). Da die Gebühren der nichtamtlichen Sachverständigen zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch nicht bezahlt waren, war der Ausspruch über die Pflicht der Beschwerdeführerin zum Ersatz der Barauslagen in Spruchpunkt B des angefochtenen Bescheides daher inhaltlich rechtswidrig.

3. Der angefochtene Bescheid war daher hinsichtlich des Spruchpunktes A wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG, hinsichtlich des Spruchpunktes B wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verwaltungsgerichtshof-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 17. Juni 2004