TE Vwgh Erkenntnis 2004/6/24 2001/15/0224

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Sulyok und Dr. Zorn als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Reinisch, über die Beschwerde des J in B, vertreten durch Dr. Otmar Wacek, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Nonntaler Hauptstraße 1a, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Salzburg (Berufungssenat) als Finanzstrafbehörde zweiter Instanz vom 27. September 2001, RV 410/1-5/01, betreffend Abgabenhinterziehung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer im Instanzenzug schuldig erkannt, er habe als verantwortlicher Geschäftsführer der G-GmbH

a) vorsätzlich unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Wahrheits- und Offenlegungspflicht durch Einreichung unrichtiger Steuererklärungen für die Jahre 1993 bis 1995 eine Verkürzung von Umsatzsteuer 1993 bis 1995 und Kapitalertragsteuer 1993 bis 1995 (Abgabenverkürzung von 838.500 S),

b) vorsätzlich unter Verletzung der Verpflichtung zur Einreichung von dem § 21 UStG entsprechender Umsatzsteuervoranmeldungen für den Zeitraum Jänner bis Dezember 1996 eine Verkürzung von Vorauszahlungen von 100.000 S und für den Zeitraum Jänner bis Juli 1997 eine Verkürzung von Vorauszahlungen von 50.000 S bewirkt.

Er habe dadurch

a)

eine Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG und

b)

eine Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG begangen, weshalb eine Geldstrafe von 300.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe drei Monate) verhängt werde.

Der Beschwerdeführer sei Geschäftsführer der G-GmbH, welche ein Tanzlokal führe. Das Stammkapital von 500.000 S werde im Ausmaß von 475.000 S von ihm, im Ausmaß von 25.000 S von seiner Ehefrau Elisabeth P gehalten. Anlässlich einer den Zeitraum 1993 bis 1995 umfassenden Betriebsprüfung seien erhebliche Kalkulationsdifferenzen sowie nicht aufgeklärte Bargeldeinlagen festgestellt worden. Der Rohaufschlag bei Spirituosen habe zwischen 300% und 420% betragen, während er bei vergleichbaren Nachtlokalen zwischen 800% und 900% liege. Dabei sei zudem aufgefallen, dass bereits im Zuge der Erstellung der Jahresabschlüsse ein erheblicher Teil des Wareneinsatzes für Spirituosen auf Werbung umgebucht worden sei, da ansonsten der Rohaufschlag noch geringer ausgefallen wäre. Konkrete Aufzeichnungen über den tatsächlichen Werbeaufwand an Spirituosen existierten nicht. Auch bei anderen Getränken lägen die Rohaufschläge erheblich unter den üblichen Sätzen und sei der Wareneinsatz durch Umbuchung auf Werbung gemindert worden.

In den Bilanzen der G-GmbH 1993 bis 1995 seien Darlehen eingebucht, welche nicht vollständig aufgeklärt worden seien. Im Kassabuch sei am 4. April 1994 ein Eingang von 200.000 S, am 1. Oktober 1994 ein solcher von 250.000 S angeführt; in der Bilanz würden diese als Darlehen der Mutter des Beschwerdeführers, Sophie P, ausgewiesen. Auf die Frage nach der Mittelherkunft habe der Beschwerdeführer angegeben, seine Mutter habe ihm die Beträge bar übergeben, wobei sich die Mutter ihrerseits einen Teil dieser Beträge von seinem Bruder ausgeliehen habe. Bei der Einvernahme am 16. Juli 1997 habe der Beschwerdeführer angegeben, dass das Darlehen seiner Mutter noch zur Gänze aushafte. Demgegenüber ergebe sich aus dem Kassabuch, dass am 22. Februar 1995 der Betrag von 50.000 S an Sophie P zurückbezahlt worden sei. Auch die Bilanz 1995 weise das Darlehen Sophie P nur mehr mit 400.000 S aus. Am 6. Juli 1994 sei ein Betrag von 200.000 S als Kassaeingang erfasst; dieser Betrag werde in der Bilanz als Darlehen Sylvester W ausgewiesen. Für das Darlehen gebe es keinen Nachweis. Der Beschwerdeführer habe am 16. Juli 1997 ausgesagt, dass das Darlehen noch zur Gänze aushafte. Demgegenüber ergebe sich aus dem Kassabuch, dass am 22. Februar 1995 ein Betrag von 200.000 S an Sylvester W zurückgezahlt worden sei. Auch die Bilanz 1995 weise das Darlehen Sylvester W nicht mehr aus. In der Zeit von Mai bis Dezember 1995 seien Geldeinlagen im Ausmaß von ca 300.000 S (vom Beschwerdeführer und seiner Ehefrau) verbucht worden, derartige Geldeinlagen setzten sich in den Jahren 1996 und 1997 fort.

Auf Grund der genannten Feststellungen sei am 29. Juli 1997 eine Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten der G-GmbH und in der Wohnung des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau durchgeführt worden. Im WC der Wohnung sei - unter Handtüchern versteckt - ein von der Ehefrau des Beschwerdeführers geführtes Notizbuch entdeckt worden. Dieses enthalte zu jedem Datum verschiedene Namen und Summen. Bei den Namen handle es sich um Personal, das zumeist im Service mitgearbeitet habe (Kellner). Die Summen stellten die Tageseinnahmen, die Wechselgelder und Trinkgelder dar.

Im Hinblick auf die Buchführungsmängel sei es zur Vornahme von Hinzurechnungen bei Erlassung der Abgabenbescheide gekommen. "Hauptgrund" für diese Hinzurechnungen seien die Aufzeichnungen im Notizbuch (genannt "Schielebuch"), aber auch Kalkulationsdifferenzen, Schwarzauszahlungen an Dienstnehmer und die nicht nachgewiesenen Bargeldeinlagen gewesen. Die Aufzeichnungen im Notizbuch hätten Erlöse ergeben, die jährlich über 1 Mio S höher gelegen seien als die erklärten Erlöse. Um den Einwendungen des Beschwerdeführers (etwa betreffend Trinkgelder, Wechselgeld) Rechnung zu tragen, sei die Zuschätzung lediglich mit 500.000 S pro Jahr angenommen worden. Dieser Betrag könne mit Sicherheit als hinterzogener Betrag angenommen werden. Im Abgabenverfahren sei die Zuschätzung anerkannt worden, die Bescheide seien rechtskräftig.

Die belangte Behörde gelange zur Auffassung, dass der Beschwerdeführer jedenfalls im Umfang der vorgenommenen Zuschätzung Erlösverkürzungen vorsätzlich herbeigeführt habe. Der Beschwerdeführer habe die Verkürzung nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten. Das ergebe sich insbesondere aus dem in Zuge der Hausdurchsuchung in der Wohnung des Beschwerdeführers aufgefundenen Notizbuch. Es sei völlig ausgeschlossen, dass dieses Notizbuch eine Privatangelegenheit von Elisabeth P darstelle, die Eintragungen also nichts mit den Erlösen des Tanzlokales zu tun hätten. Schon der erste Blick auf die Aufzeichnungen und ihre Systematik lasse erkennen, dass es sich um die Aufzeichnung von Erlösen handle. Dazu kämen die Vorgänge und Umstände, unter denen das Notizbuch im Zuge der Hausdurchsuchung aufgefunden worden seien. Unmittelbar nachdem Elisabeth P nervös die Toilette aufgesucht habe, sei es dort in ein Handtuch eingewickelt gefunden worden. Die belangte Behörde gelange zur Auffassung, dass das Notizbuch die tatsächlich erzielten Erlöse ausweise. Der Beschwerdeführer habe zumindest in Höhe der vom Betriebsprüfer vorgenommenen Zuschätzung die Erlöse der G-GmbH manipuliert. Diese Überlegung werde auch durch die erheblichen Rohaufschlagsdifferenzen gestützt, die in keiner Weise aufgeklärt worden seien. Im Zuge der Betriebsprüfung sei eine einzige Preisliste vorgefunden worden; es sei kein Nachweis dafür erbracht worden, dass zu verschiedenen Tageszeiten unterschiedliche Preise verlangt worden seien.

Die belangte Behörde erblicke den Beweis für die Erlösverkürzung im Notizbuch, nicht aber auf die Unregelmäßigkeiten in Zusammenhang mit der Verbuchung der Darlehen und Geldeinlagen. Aus diesem Grund sei die belangte Behörde aber auch nicht dazu veranlasst, die vom Beschwerdeführer beantragten Zeugen Sophie P, Sylvester W und den Buchhalter Martin T zu vernehmen. Die Zeugen seien zu dem Beweisthema geführt worden, dass die als Darlehen bzw Einlagen verbuchten Beträge tatsächlich geflossen seien. Für die Feststellung der Erlösverkürzung sei nicht relevant, ob die Darlehen gewährt bzw verbucht worden seien.

Die Finanzvergehen nach § 33 Abs 1 und Abs 2 lit a FinStrG seien in objektiver und subjektiver Hinsicht gegeben.

Bei der Strafbemessung, die nach § 33 Abs 5 FinStrG zu erfolgen habe, sei mildernd der schlechte Geschäftsgang des Tanzlokals, erschwerend eine einschlägige Vorstrafe zu berücksichtigen. Die Strafe von 300.000 S sei den Schuldgehalt der Tat als auch general- und spezialpräventiven Erfordernissen entsprechend. Hiebei sei auch der durch die Hinterziehung erlangte Zinsenvorteil in Rechnung zu stellen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt vor, das Notizbuch, auf welches die belangte Behörde ihre Beweiswürdigung stütze, sei eine private Aufzeichnung seiner Ehefrau Elisabeth P. Es handle sich um "Aufzeichnungen über Mitarbeiter, Trinkgelder, tägliches Wechselgeld, Einnahmen und Ausgaben". Das Notizbuch stelle keinesfalls einen Teil der Buchhaltung dar. Auf Grund eines von einer außenstehenden Person geführten Buches auf Abgabenhinterziehung des Beschwerdeführers zu schließen, stelle eine nicht nachvollziehbare Beweiswürdigung dar. Es hätte ein Sachverständigengutachten zum Beweis dafür, dass der Inhalt des Notizbuches nicht mit den angeblichen Unregelmäßigkeiten in der Buchhaltung übereinstimme, eingeholt werden müssen.

Nach § 98 Abs 3 FinStrG hat die Finanzstrafbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Verfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache erwiesen ist oder nicht; bleiben Zweifel bestehen, so darf die Tatsache nicht zum Nachteil des Beschuldigten oder der Nebenbeteiligten als erwiesen angenommen werden.

Die Bestimmung des § 98 Abs 3 FinStrG, wonach die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen hat, ob eine Tatsache erwiesen ist oder nicht, bedeutet nicht, dass dieser in der Begründung des Bescheides niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. Es obliegt dem Verwaltungsgerichtshof in den Fällen, in denen die Behörde in Ausübung der freien Beweiswürdigung zu ihrer Erledigung gelangte, insbesondere zu prüfen, ob die Tatsachenfeststellungen auf aktenwidrigen Annahmen oder auf logisch unhaltbaren Schlüssen beruhen oder in einem mangelhaften Verfahren zustande gekommen sind. Somit wird also vom Verwaltungsgerichtshof geprüft, ob das Ergebnis der von der Behörde durchgeführten Beweiswürdigung mit den Denkgesetzen und den Erfahrungen des täglichen Lebens in Einklang steht und die Sachverhaltsannahme der Behörde in einem von wesentlichen Mängeln freien Verfahren gewonnen wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. November 1995, 95/16/0156).

Unter diesen Gesichtpunkten vermag die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit der Beweiswürdigung der belangten Behörde aufzuzeigen. Die belangte Behörde hat ihre Beweiswürdigung auf die Aufzeichnungen im Notizbuch und auf die - in der Beschwerde nicht in Zweifel gezogenen - erheblichen Kalkulationsdifferenzen gestützt. Das Notizbuch wurde von der Ehefrau des Beschwerdeführers, die auch an der G-GmbH beteiligt und maßgeblich in deren Tanzlokal tätig gewesen ist, geführt und in der Wohnung des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau gefunden. Im angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde schlüssig dargelegt, dass sich die Eintragungen im Notizbuch auf Einnahmen beziehen, was im Übrigen auch der Aussage entspricht, welche die Ehefrau am 26. Jänner 1998 als Zeugin im Rahmen der Betriebsprüfung gemacht hat. Zudem bringt der Beschwerdeführer auch in der Beschwerde vor, das Notizbuch enthalte Ausgaben und Einnahmen. Ob das Notizbuch einen Teil der Buchhaltung darstellt, ist nicht entscheidend. Entscheidend ist vielmehr, dass die Ehefrau aufgrund des Naheverhältnisses zum Beschwerdeführer und aufgrund ihrer tragenden Mitarbeit im Betrieb der G-GmbH Aufzeichnungen geführt hat, aus welchen die belangte Behörde - unter Mitbeachtung der Kalkulationsdifferenzen - in schlüssiger Weise die tatsächlichen Einnahmen des Betriebes der G-GmbH ableiten konnte.

In welcher Weise durch ein Gutachten hätte festgestellt werden können, dass sich aus dem Notizbuch nicht die tatsächlichen Einnahmen des Betriebes ergeben, zeigt die Beschwerde nicht auf. Solcherart wird mit der Rüge der Unterlassung der Einholung eines solchen Gutachtens bzw der Anleitung des Beschwerdeführers im Rahmen der Manuduktionspflicht zur Stellung eines entsprechenden Beweisantrages keine Verletzung von Verfahrensvorschriften dargetan.

In der Beschwerde wird weiters vorgebracht, die belangten Behörde habe die Ehefrau des Beschwerdeführers vernommen, ohne sie über deren Weigerungsrecht als Angehörige zu belehren.

§ 98 Abs 4 FinStrG lautet:

"Beweismittel, die unter Verletzung der Bestimmungen des § 84 Abs. 2 erster und letzter Satz, des § 89 Abs. 3, 4, 8 oder 9, des § 103 lit. a bis c oder des § 106 Abs. 2 gewonnen wurden, dürfen zur Fällung des Erkenntnisses (der Strafverfügung) zum Nachteil des Beschuldigten oder der Nebenbeteiligten nicht herangezogen werden."

§ 106 FinStrG lautet:

"(1) Jeder Zeuge ist zu Beginn seiner Vernehmung über die für die Vernehmung maßgebenden persönlichen Verhältnisse zu befragen, erforderlichenfalls über die gesetzlichen Weigerungsgründe zu belehren und zu ermahnen, dass er die Wahrheit anzugeben habe und nichts verschweigen dürfe; er ist auch auf die strafrechtlichen Folgen einer falschen Aussage aufmerksam zu machen. Entsprechendes gilt bei Einholung einer Zeugenauskunft auf schriftlichem Weg.

(2) Zeugen dürfen, abgesehen von Zwangsstrafen, zur Beantwortung der an sie gestellten Fragen nicht gezwungen werden.

(3) Fragen durch welche dem Zeugen Tatumstände vorgehalten werden, welche erst durch seine Antwort festgestellt werden sollen, sind möglichst zu vermeiden und, wenn sie gestellt werden müssen, in der Niederschrift über die Vernehmung ersichtlich zu machen."

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers begründet die Verletzung der Belehrungspflicht nach § 106 Abs 1 FinStrG keine Verbot der Beweisverwertung. Im gegenständlichen Fall kommt dazu, dass sich der angefochtene Bescheid auf eine Aussage, welche die Ehefrau des Beschwerdeführers vor der belangten Behörde getätigt hat, nicht stützt.

Dass ein von der Ehefrau geführtes Notizbuch einem Beweisverwertungsverbot unterliegt, wie dies in der Beschwerde behauptet wird, trifft in keiner Weise zu.

Auf das Beschwerdevorbringen betreffend die von der Mutter des Beschwerdeführers und von Sylvester W gewährten Darlehen und die "Geldeinlagen" des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau braucht nicht eingegangen zu werden. Auf diese Umstände mag sich die Einleitung des Strafverfahrens gestützt haben, der angefochtene Bescheid stützt sich auf diese Umstände nicht. Solcherart zeigt der Beschwerdeführers auch mit der Rüge, die belangte Behörde habe die zu diesem Thema geführten Zeugen (Sophie P, Sylvester W und Martin T) nicht vernommen, keine Verletzung von Verfahrensvorschriften auf.

Mit dem bloßen Hinweis auf sein Einkommen von ca 10.000 S monatlich als Pensionist vermag der Beschwerdeführer auch keine Rechtswidrigkeit in der Strafbemessung darzutun, zumal die Beschwerde keine konkreten Ausführungen zur Vermögenslage enthält und nicht darauf eingeht, dass im angefochtenen Bescheid auch auf den durch die Tathandlung lukrierten Zinsgewinn abgestellt wird (vgl etwa das hg Erkenntnis vom 22. Oktober 1997, 97/13/0113).

Die Beschwerde erweist sich sohin als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II 333/2003.

Wien, am 24. Juni 2004