TE Vwgh Erkenntnis 2004/6/29 2003/01/0250

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Pelant als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Stieger, über die Beschwerde des U in R, vertreten durch Mag. Eva Plaz, Rechtsanwältin in 1070 Wien, Kirchengasse 19/10, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Krems vom 14. April 2003, Zl. 11-S-73/2, betreffend Verpflichtung zur erkennungsdienstlichen Behandlung und Ladung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 14. April 2003 wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, sich einer erkennungsdienstlichen Behandlung zu unterziehen (Spruchpunkt 1.) und aufgefordert, zu einem näher angeführten Zeitpunkt zur Durchführung der erkennungsdienstlichen Behandlung am Gendarmerieposten Rastenfeld persönlich zu erscheinen (Spruchpunkt 2.).

Die belangte Behörde führte als Rechtsgrundlage § 77 Abs. 2 iVm § 65 SPG und § 78 SPG (zu 1.) sowie § 19 AVG (zu 2.) an und begründete ihre Entscheidung im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer Mitte November 2001 in den Niederlanden ca. 5 g Hanf gekauft habe. Zurück in Österreich habe er diesen Hanf in einem Teig verarbeitet und Kekse gebacken. Er habe - alleine - zumindest zwei Kekse gegessen, jedoch keine Kekse an andere Personen weitergegeben. Am 9. Jänner 2002 habe die Putzfrau des Beschwerdeführers irrtümlich die in einer Blechdose aufbewahrten "Hanfkekse" gegessen, weshalb sie in weiterer Folge ins Spital habe eingeliefert werden müssen. Ein zunächst gegen den Beschwerdeführer im Hinblick auf diesen Vorfall eingebrachter Strafantrag wegen des Vergehens nach § 88 Abs. 1 und 3 StGB sei in der Folge gemäß § 227 Abs. 1 StPO - es habe der vorgeworfene Tatbestand nicht vorgelegen - zurückgezogen worden. Hinsichtlich des Vergehens nach § 27 Abs. 1 SMG sei das Verfahren am 23. Jänner 2003 gemäß § 37 (§ 35 Abs. 1) SMG unter Setzung einer Probezeit von zwei Jahren "vorläufig zurückgelegt" worden.

Die "vorläufige Zurücklegung der Verfolgung" ändere nichts daran, dass der Beschwerdeführer im Verdacht stehe, ein Vergehen nach § 27 SMG und somit eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen zu haben. Er betreibe gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin ein Unternehmen, in dem Yoga- und Ayurveda-Kurse angeboten werden würden; dabei sei der Beschwerdeführer selbst als Yoga-Lehrer und ayurvedischer Ernährungspartner tätig. Im Hinblick darauf erscheine es nicht unwahrscheinlich, dass er Hanf - sei es in gebackener Form als Hanfkekse oder anders - verwenden und an andere Personen, die seine Seminare besuchen würden, weitergeben werde. Dies würde jedoch einen gefährlichen Angriff darstellen. Zur Vorbeugung solcher gefährlicher Angriffe sei die erkennungsdienstliche Behandlung des Beschwerdeführers geboten.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Erstattung einer Gegenschrift seitens der belangten Behörde - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen:

Gemäß § 65 Abs. 1 SPG sind die Sicherheitsbehörden ermächtigt, einen Menschen, der im Verdacht steht, eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen zu haben, erkennungsdienstlich zu behandeln, wenn er im Rahmen einer kriminellen Verbindung tätig wurde oder dies sonst auf Grund von Umständen in der Person des Betroffenen oder nach der Art der begangenen mit Strafe bedrohten Handlung zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe des Betroffenen erforderlich scheint (zum Verständnis dieser Bestimmung grundlegend das hg. Erkenntnis vom 16. Juli 2003, Zl. 2002/01/0592, auf dessen Begründung des Näheren gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird).

Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass der Beschwerdeführer im Verdacht steht, eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen zu haben. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass diese Handlung - entgegen der in der Beschwerde geäußerten Auffassung - einen "gefährlichen Angriff" iS des § 16 Abs. 2 SPG darstellt, weil dem Beschwerdeführer nicht nur Erwerb und Besitz eines Suchtmittels zum eigenen Gebrauch (im Sinn von Z 3 der genannten Gesetzesstelle) vorzuwerfen ist, sondern auch - vgl. dazu die alternativen Begehensweisen des § 27 Abs. 1 SMG - dessen Einfuhr.

Das weitere hier in Betracht kommende Erfordernis für die Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung, diese scheine zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe des Beschwerdeführers erforderlich, erachtete die belangte Behörde deshalb als erfüllt, weil es im Hinblick auf die festgestellte unternehmerische Tätigkeit des Beschwerdeführers nicht unwahrscheinlich sei, dass er Hanf an andere Personen, die seine Seminare besuchten, weitergeben werde; die erkennungsdienstliche Behandlung sei zur Vorbeugung entsprechender gefährlicher Angriffe geboten.

Dieser Argumentation ist zunächst zu entgegnen, dass der Hinweis auf die Seminartätigkeit des Beschwerdeführers allein nicht ausreichend Grund für die Annahme bieten kann, er werde in Zukunft den Tatbestand des Vergehens nach § 27 Abs. 1 SMG (in der Tatbegehungsform des Überlassens oder Verschaffens von Suchtgift an Andere) begehen. Weder hat der - unbescholtene - Beschwerdeführer bislang Verhaltensweisen in diese Richtung gesetzt, noch existieren andere Anhaltspunkte dafür, er werde in Zukunft - ungeachtet des zunächst gegen ihn geführten, nach § 37 SMG vorläufig eingestellten Strafverfahrens - derartige Handlungen setzen. Davon abgesehen hat die belangte Behörde nicht beachtet, dass bei der Prognose nach § 65 Abs. 1 SPG ergänzend auf die spezifische Notwendigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung zur Verhinderung weiterer gefährlicher Angriffe des Betroffenen (durch sein Wissen um die Möglichkeit einer Wiedererkennung) abzustellen ist; es bedarf insgesamt einer konkreten fallbezogenen Prognose, wobei sich die Behörde mit den Einzelheiten des von ihr im Sinne der ersten Voraussetzung des § 65 Abs. 1 SPG angenommenen Verdachtes, mit den daraus unter Bedachtnahme auf die Persönlichkeit des Betroffenen zu ziehenden Schlüssen hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit, dass er gefährliche Angriffe begehen werde, und mit der Frage des daraus abzuleitenden Erfordernisses einer "Vorbeugung" durch eine erkennungsdienstliche Behandlung auseinander zu setzen hat (vgl. das schon erwähnte hg. Erkenntnis vom 16. Juli 2003). Das hat die belangte Behörde verkannt, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 29. Juni 2004