TE Vwgh Erkenntnis 2004/6/30 2002/04/0155

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Siegl, über die Beschwerde der Radio G-GesmbH in L, vertreten durch Dr. Sieglinde Lindmayr, Dr. Michael Bauer und Dr. Günter Secklehner, Rechtsanwalts-OEG in 8940 Liezen, Pyhrnstraße 1, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 30. November 2001, Zl. 611.111/001-BKS/2001, betreffend Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms (mitbeteiligte Partei: M Radiobetriebs GesmbH in B, vertreten durch Dr. Heinrich Kammerlander, Dr. Martin Piaty, Mag. Michael Müller-Mezin und Dr. Stefan Schoeller, Rechtsanwälte in 8010 Graz, Glacisstraße 27), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20. binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren der mitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

Mit Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 18. Juni 2001 wurde der mitbeteiligten Partei gemäß § 3 Abs. 1 und 2 iVm §§ 5 und 6 Privatradiogesetz (PrR-G) iVm § 49 Abs. 3a Telekommunikationsgesetz (TKG) für die Dauer von zehn Jahren ab 20. Juni 2001 die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet "Bruck an der Mur/Mur-, Mürztal" erteilt. Das Versorgungsgebiet wurde durch die in der - zum Bescheidbestandteil erklärten - Beilage 1 zugeordneten Übertragungskapazität umschrieben. Es umfasst die Gemeinden des Mürztales von Mürzzuschlag bis Bruck an der Mur und die Gemeinden des Murtales von Zeltweg bis Bruck an der Mur sowie die Gemeinden ihrer Seitentäler, soweit alle diese Gemeinden durch die in den technischen Anlageblättern (Beilage 1) angeführten Übertragungskapazität versorgt werden können. Gleichzeitig wurde der mitbeteiligten Partei für die Dauer der aufrechten Zulassung die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb näher beschriebener Sendeanlagen zur Veranstaltung von Hörfunk erteilt. Der Zulassungsantrag der beschwerdeführenden Partei wurde gemäß § 5 Abs. 2 iVm § 9 Abs. 1 PrR-G abgewiesen.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Privatrundfunkbehörde habe mit Beschluss vom 19. Dezember 2000, veröffentlicht im "Amtsblatt zur Wiener Zeitung" am 27. Dezember 2000, auf Grund des Frequenznutzungsplanes BGBl. II Nr. 112/2000 unter anderem die Sendelizenz "Bruck an der Mur/Mur-, Mürztal" ausgeschrieben. Diese Ausschreibung gelte gemäß § 32 Abs. 7 PrR-G als Ausschreibung der KommAustria. Die ausgeschriebenen Übertragungskapazitäten seien von allen Antragstellern wie in (der erwähnten) Beilage 1 beantragt worden; die zu vergebende Zulassung sei einstweilig von der mitbeteiligten Partei ausgeübt worden, der auch die ursprüngliche (in der Folge vom Verfassungsgerichtshof aufgehobene) Zulassung erteilt worden sei.

Die mitbeteiligte Partei sei mit Medieninhabern (§ 2 Z. 6 PrR-G) nicht im Sinne des § 2 Z. 7 iVm § 9 PrR-G verbunden. Demgegenüber sei die beschwerdeführende Partei Teil eines Medienverbundes mit der V Film & Videoproduktion H. H sei Zulassungsinhaber für das Versorgungsgebiet "Bezirk Leoben und östlicher Teil des Bezirkes Liezen" und mit 1 % an der beschwerdeführenden Partei beteiligt, die das Lokalradio G im Versorgungsgebiet "Bezirk Leoben und östlicher Teil des Bezirkes Liezen" organisiere. Die beschwerdeführende Partei habe selbst ausgeführt, dass auf Grund der mit H getroffenen Vereinbarungen ein Medienverbund im Sinne des PrR-G bestehe. Das gesamte Radioprogramm für die Zulassung "Bezirk Leoben und östlicher Teil des Bezirkes Liezen" werde von der beschwerdeführenden Partei gestaltet, ein Einfluss des H auf die tatsächliche Ausübung der Zulassung sei nicht erkennbar. Die beschwerdeführende Partei besitze die volle Funktionsherrschaft über die Ausübung der Zulassung "Bezirk Leoben und östlicher Teil des Bezirkes Liezen".

Gemäß § 9 Abs. 1 PrR-G sei es zwar zulässig, dass eine Person Inhaber mehrerer Zulassungen ist, dies jedoch nur, wenn sich die Versorgungsgebiete nicht überschneiden. Gleichermaßen dürften sich die einer Person zuzurechnenden Versorgungsgebiete nicht überschneiden, wobei ein Versorgungsgebiet einer Person zuzurechnen sei, wenn sie bei einem Zulassungsinhaber unmittelbar über Beteiligungen oder Einflussmöglichkeiten im Sinne des § 9 Abs. 4 Z. 1 PrR-G verfüge. Die Überschneidung der Versorgungsgebiete ergäbe sich aus den technischen Parametern der ausgeschriebenen Zulassung; diese schlössen im vorliegenden Fall insbesondere die Stadt Leoben mit ein. Dass auch tatsächlich eine Doppelversorgung - im Sinne einer Empfangbarkeit der Programme sowohl der mitbeteiligten Partei als auch der beschwerdeführenden Partei - vorliege, sei sowohl von der mitbeteiligten Partei als auch von der beschwerdeführenden Partei bestätigt worden; die beschwerdeführende Partei stütze ihr wesentliches Antragsvorbringen gerade auf den Umstand dieser Versorgung von Teilen des Versorgungsgebietes von Radio G auch durch die mitbeteiligte Partei. Schon aus diesem Grunde sei der Antrag der beschwerdeführenden Partei abzuweisen gewesen.

Die beschwerdeführende Partei erhob Berufung. Sie brachte unter anderem vor, die ursprüngliche Lizenzerteilung an die mitbeteiligte Partei habe sich bloß auf "Bruck an der Mur" und auf das "Mürztal" bezogen, das Murtal von Leoben bis Zeltweg aber nicht umfasst. Die nunmehrige Ausschreibung umfasse demgegenüber "Bruck an der Mur/Mur- und Mürztal". Diese Erweiterung des ursprünglichen Versorgungsgebietes verletze die beschwerdeführende Partei im Grundrecht auf Erwerbsausübungsfreiheit und in ihrem geschützten Vertrauen. Wäre das Versorgungsgebiet wie ursprünglich auf "Bruck an der Mur, Mürztal" eingeschränkt, wäre die Doppelversorgung, die zur Abweisung ihres Zulassungsantrages geführt habe, nicht gegeben. Die Erstbehörde hätte daher eine Reduzierung des Versorgungsgebietes auf "Bruck an der Mur, Mürztal" vornehmen und der beschwerdeführenden Partei die Zulassung erteilen müssen.

Mit Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 30. September 2001 wurde die Berufung der beschwerdeführenden Partei abgewiesen und der Erstbescheid vollinhaltlich bestätigt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, es sei zwar in der ursprünglichen Zulassung der mitbeteiligten Partei als Versorgungsgebiet "Bruck an der Mur/Mürztal" angegeben gewesen. Dieser Bescheid sei allerdings in der Folge auf "Bruck an der Mur/Mur- und Mürztal" berichtigt worden. In der Folge sei die Zulassung vom Verfassungsgerichtshof aufgehoben und der mitbeteiligten Partei eine einstweilige Zulassung für das Versorgungsgebiet "Bruck an der Mur/Mur-, Mürztal" erteilt worden. Die auf Grund des Frequenznutzungsplanes erfolgte Ausschreibung habe sich auf die Sendelizenz "Bruck an der Mur/Mur-, Mürztal" bezogen; das Versorgungsgebiet habe sich durch die zugeordneten Übertragungskapazitäten definiert. Es habe die Gemeinden des Mürztales von Mürzzuschlag bis Bruck an der Mur und die Gemeinden des Murtales von Zeltweg bis Bruck an der Mur sowie die Gemeinden ihrer Seitentäler umfasst, soweit alle diese Gemeinden durch die in den technischen Anlageblättern angeführten Übertragungskapazitäten versorgt werden könnten. Die beschwerdeführende Partei organisiere - wie im Erstbescheid dargelegt - im Versorgungsgebiet "Bezirk Leoben und östlicher Teil des Bezirkes Liezen" das Lokalradio "G". Ihr Ziel sei es, die Bevölkerung im beantragten Versorgungsgebiet über eine einheitliche Sendelizenz "Bezirk Leoben und Bruck an der Mur/Mur-, Mürztal" mit einem einheitlichen Radioprogramm zu versorgen. Das Versorgungsgebiet "Bezirk Leoben und östlicher Teil des Bezirkes Liezen" und das verfahrensgegenständliche Versorgungsgebiet "Bruck an der Mur/Mur-, Mürztal" würden sich allerdings überschneiden:

Ein Teil des Bezirkes Leoben und insbesondere die Stadt Leoben werde (auch) durch die mitbeteiligte Partei versorgt. Dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, das ausgeschriebene Versorgungsgebiet hätte reduziert werden müssen, sei zu entgegnen, dass auf Grund der im Amtsblatt zur Wiener Zeitung veröffentlichten Ausschreibung die Versorgungsgebiete, für die die Zulassungen vergeben würden, für alle Bewerber definiert gewesen seien und sich die beschwerdeführende Partei ausschreibungskonform um die Zulassung für das Versorgungsgebiet "Bruck an der Mur/Mur-, Mürztal" beworben habe. Die Überschneidung dieses Versorgungsgebietes mit jenem, das den "Bezirk Leoben und östlicher Teil des Bezirkes Liezen" umfasse, sei ihr bekannt gewesen. Eine Einschränkung des Versorgungsgebietes durch die belangte Behörde komme nicht in Betracht; andernfalls würde von einer Grundvoraussetzung des Auswahlverfahrens, der ausschreibungskonformen Lizenzerteilung durch alle Antragsteller, in nicht vorhersehbarer Weise abgegangen. Soweit die beschwerdeführende Partei aber von einer "Erweiterung" des Versorgungsgebietes "Bruck an der Mur/Mürztal" auf "Bruck an der Mur/Mur- und Mürztal" spreche, übersehe sie, dass nicht das Versorgungsgebiet erweitert worden, sondern lediglich eine Berichtigung der Bezeichnung erfolgt sei. Im Hinblick auf den bei der beschwerdeführenden Partei liegenden Ausschlussgrund gemäß § 9 Abs. 1 PrR-G sei sie in die eigentliche Auswahlentscheidung nach § 6 PrR-G nicht einzubeziehen gewesen.

Die gegen diesen Bescheid an den Verfassungsgerichtshof erhobene Beschwerde wurde, nachdem dieser deren Behandlung mit Beschluss vom 9. Oktober 2002, B 94/02, abgelehnt hatte, dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG abgetreten.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich - ihrem gesamten Vorbringen zufolge - durch den angefochtenen Bescheid im Recht, vom Auswahlverfahren mangels Erfüllung des Ausschlusstatbestandes gemäß § 9 Abs. 1 PrR-G nicht ausgeschlossen zu werden, verletzt. Sie bringt hiezu im Wesentlichen vor, sie habe die Frage des Umfangs des verfahrensgegenständlichen Versorgungsgebietes bereits mehrmals an die Behörde herangetragen, es sei darüber aber nicht abgesprochen worden. Es sei daher erforderlich, diese Frage als zentrale Frage des vorliegenden Verfahrens darzustellen. Die beschwerdeführende Partei sei von der Behörde vor die Wahl gestellt geworden, sich an der Lizenzvergabe zu beteiligen und zwar im Umfang der Ausschreibung und ohne Einwendungen gegen den Umfang des Versorgungsgebietes zu erheben, oder aber sich nicht zu beteiligen. Solcherart werde der beschwerdeführenden Partei Rechtsschutz gegen die Erweiterung des ursprünglichen Versorgungsgebietes "Bruck an der Mur/Mürztal" auf Bruck an der Mur/Mur- und Mürztal" vorenthalten. Die Ausschreibung sei auch weder unabänderlich "noch unfehlbar". Die Behörde hätte das Versorgungsgebiet auch im ursprünglichen Umfang ausschreiben können. Der Hinweis auf die Vorhersehbarkeit ausschreibungskonformer Lizenzvergabe versage. Jede Partei, die eine gegenüber der Ausschreibung reduzierte Zulassung erhalte, könne dagegen im Rechtsmittelverfahren vorgehen. Wie bereits in der Berufung vorgebracht, sei eine Doppelversorgung, die zur Abweisung des Antrages der beschwerdeführenden Partei durch die belangte Behörde geführt habe, dann nicht gegeben, wenn das Versorgungsgebiet auf den ursprünglichen Umfang eingeschränkt werde. Diese Einschränkung sei das Hauptanliegen der beschwerdeführenden Partei gewesen; sie habe einer Doppelversorgung vorkehren wollen. Unter Reduzierung des Versorgungsgebietes hätte sie dem Auswahlverfahren gemäß § 6 PrR-G beigezogen werden müssen.

Gemäß § 3 Abs. 1 Privatradiogesetz (PrR-G) ist die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms von der Regulierungsbehörde auf zehn Jahre zu erteilen.

Anträge auf Zulassung können gemäß § 5 Abs. 1 PrR-G jederzeit, sofern nicht § 13 zur Anwendung kommt, bei der Regulierungsbehörde eingebracht werden.

Gemäß § 13 Abs. 1 PrR-G hat in bestimmten Fällen eine Ausschreibung von Übertragungskapazitäten stattzufinden. Die Regulierungsbehörde hat dabei gemäß § 13 Abs. 2 PrR-G die verfügbaren Übertragungskapazitäten in näher beschriebener Art und Weise auszuschreiben und dabei eine mindestens zweimonatige Frist zu bestimmen, innerhalb deren Anträge auf Zuordnung der Übertragungskapazität zu einem bestehenden Versorgungsgebiet oder auf Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk im ausgeschriebenen Versorgungsgebiet nach diesem Bundesgesetz gestellt werden können.

Anträge auf Zulassung haben gemäß § 5 Abs. 2 Z. 2 PrR-G jedenfalls Nachweise über die Erfüllung der in den §§ 7 bis 9 genannten Voraussetzungen zu enthalten.

Gemäß § 9 Abs. 1 PrR-G kann eine Person oder Personengesellschaft Inhaber mehrerer Zulassungen sein, solange sich die von den Zulassungen umfassten Versorgungsgebiete nicht überschneiden. Ferner dürfen sich die einer Person oder Personengesellschaft zuzurechnenden Versorgungsgebiete nicht überschneiden. Ein Versorgungsgebiet ist einer Person dann zuzurechnen, wenn sie bei einem Zulassungsinhaber unmittelbar über Beteiligungen oder Einflussmöglichkeiten im Sinne des Abs. 4 Z. 1 verfügt.

Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung zu Grunde, der beschwerdeführenden Partei sei das Versorgungsgebiet "Bezirk Leoben und östlicher Teil des Bezirkes Liezen" im Sinne des PrR-G zuzurechnen. Dieses Versorgungsgebiet weise Überschneidungen mit dem den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Versorgungsgebiet "Bruck an der Mur/Mur- und Mürztal" insbesondere im Bereich der Stadt Leoben auf. Würde der beschwerdeführenden Partei daher die beantragte Zulassung erteilt, käme es insoweit zu einer im Sinn des § 9 Abs. 1 PrR-G unzulässigen Überschneidung von Versorgungsgebieten.

Die beschwerdeführende Partei bestreitet weder die Annahmen der belangten Behörde betreffend die Zurechnung des Versorgungsgebietes "Bezirk Leoben und östlicher Teil des Bezirkes Liezen" an sie, noch die Annahmen betreffend die Überschneidung der beiden Versorgungsgebiete. Sie meint vielmehr, es hätte das verfahrensgegenständliche Versorgungsgebiet so reduziert werden müssen, dass die erwähnten Überschneidungen vermieden werden.

Nun ist gemäß § 10 Abs. 3 PrRG-G bei der erstmaligen Erteilung von Zulassungen nach diesem Bundesgesetz von jener Zuordnung von Übertragungskapazitäten zu Versorgungsgebieten auszugehen, wie sie im Frequenznutzungsplan, BGBl. II Nr. 112/2000, vorgenommen wurde.

Der Frequenznutzungsplan sieht für das Versorgungsgebiet "Bruck/M/Mur/Mürztal" den Senderstandort "Mugel" mit der zugeordneten Frequenz "89,60 MHz" und der äquivalenten Strahlungsleistung (ERP) "7,943 Kw" vor. Von dieser Zuordnung hatte die Behörde im vorliegenden Fall auszugehen. Sie lag auch - unbestrittenermaßen - der Ausschreibung vom 19. Dezember 2000 (veröffentlicht im "Amtsblatt zur Wiener Zeitung" am 27. Dezember 2000) zu Grunde und es hat sich die beschwerdeführende Partei - nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten - mit ihrem "Antrag auf Erteilung der Zulassung für die Sendelizenz 'Bruck an der Mur/Mur-, Mürztal' (Frequenz 89,6 MHz)" vom 18. April 2001 um eben diese Zulassung beworben.

Eine gegenüber der Ausschreibung von der Behörde vorzunehmende Einschränkung des Versorgungsgebietes mit dem Ziel, unzulässige Überschneidungen von Versorgungsgebieten zu vermeiden - wie dies der beschwerdeführenden Partei offenbar vorschwebt -, sieht das PrR-G nicht vor. Vielmehr sind Antragsteller, die die Voraussetzungen des § 9 PrR-G nicht erfüllen, von der Teilnahme am Auswahlverfahren gemäß § 6 PrR-G ausgeschlossen.

Ein gegenüber der Ausschreibung eingeschränkter Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Zuteilung bloß einzelner Übertragungskapazitäten (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2002/04/0157) kam - abgesehen davon, dass die beschwerdeführende Partei einen solcherart eingeschränkten Antrag nicht gestellt hat - schon deshalb nicht in Betracht, weil dem Versorgungsgebiet "Bruck an der Mur/Mur- und Mürztal" im Frequenznutzungsplan nur eine Übertragungskapazität zugeordnet ist.

Konnte die belangte Behörde demnach zu Recht davon ausgehen, eine Zulassungserteilung an die beschwerdeführende Partei werde zu einer im Sinn des § 9 Abs. 1 PrR-G unzulässigen Überschneidung mit einem ihr zuzurechnenden Versorgungsgebiet führen, ist die Abweisung ihres Zulassungsantrages (bereits) im Grunde des § 9 Abs. 1 PrR-G nicht als rechtswidrig zu beanstanden.

Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das Mehrbegehren der mitbeteiligten Partei war abzuweisen, weil im zuerkannten Pauschbetrag die Umsatzsteuer bereits enthalten ist.

Wien, am 30. Juni 2004