TE Vwgh Erkenntnis 2004/6/30 2004/04/0073

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Siegl, über die Beschwerde der B Lokalradio GmbH in B, vertreten durch Dr. Michael Krüger, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Seilergasse 4/15, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 25. Februar 2004, Zl. 611.153/001-BKS/2004, betreffend Abweisung eines Antrages auf neuerliche Zustellung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin beteiligte sich an der Ausschreibung der KommAustria vom 3. Mai 2002 betreffend (u.a.) die Übertragungskapazität zur Veranstaltung von Hörfunk nach dem Privatradiogesetz für das Versorgungsgebiet Bregenz 91,5 MHz, Name der Funkstelle Bregenz3, Standort Gebhardsberg. Da ihr Antrag vom 24. Juni 2002 verschiedene Angaben über technische Parameter gemäß § 12 Abs. 3 Privatradiogesetz (PrR-G) nicht enthielt, trug ihr die KommAustria am 24. Juli 2002 auf, fehlende Unterlagen binnen zwei Wochen vorzulegen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid vom 25. Februar 2004 wies die belangte Behörde - soweit für das vorliegende Beschwerdeverfahren von Bedeutung - den Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Zustellung des Mängelbehebungsauftrags vom 24. Juli 2002 gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 6 und § 13 Abs. 1 und 4 Zustellgesetz ab. In ihrer Begründung stellte die belangte Behörde zunächst den bisherigen Verfahrensgang, den wesentlichen Inhalt des erstinstanzlichen Bescheides und der dagegen erhobenen Berufung sowie das von ihr durchgeführte Beweisverfahren dar und traf in weiterer Folge zum Zustellvorgang des in Rede stehenden Mängelbehebungsauftrages am 26. Juli 2002 folgende Feststellungen:

"Die amtliche Sendung wurde der Kanzleileiterin der Rechtsanwaltskanzlei Dr. A & PARTNER von der Postzustellerin übergeben. Die Kanzleileiterin unterfertigte den Zustellnachweis und wurde der Zustellvorgang überdies von der Zustellerin beurkundet. Es trifft nicht zu, dass die Postzustellerin anschließend das Poststück wieder mitnahm."

In ihrer Beweiswürdigung führte die belangte Behörde aus, der Zustellvorgang sei durch den - entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin - unbedenklichen Zustellnachweis ordentlich beurkundet worden. Die Paraphe auf dem Rückschein entspreche jener, die sich auf der im ergänzenden Beweisverfahren beigeschafften Zustellliste des Postamtes Feldkirch vom 26. Juli 2002 links unten finde und dort offenkundig von der Zustellerin nach Ausfüllen des Formulars angebracht worden sei. Im Übrigen habe sich keiner der Zeugen an den Zustellvorgang noch im Konkreten zu erinnern vermocht. Die Zustellerin B habe jedoch nachvollziehbar verneint, die strittige Sendung wieder mitgenommen zu haben, weil ihr dies nach der Rückkehr zum Postamt auffallen hätte müssen. Sie habe dort nämlich jeden (zurückgelangten) Rückscheinbrief abzustempeln und mit ihrer Unterschrift sowie dem Datum zu versehen gehabt. Es sei überzeugend, dass sie spätestens bei dieser (üblichen) Vorgangsweise eine allenfalls versehentlich wieder mitgenommene Sendung bemerkt hätte; dies sei jedoch nicht geschehen. Insbesondere finde sich - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - in der Zustellliste des Postamtes von diesem Tag kein Hinweis auf irgendwelche Unregelmäßigkeiten (also etwa das Rücklangen einer Postsendung trotz Vorliegens eines Nachweises über die erfolgte Zustellung). Die Zeugen Dr. A und S hätten letztlich auch zugegeben, dass es sich bei der in der Berufung aufgestellten Behauptung über den Ablauf der Zustellung nur um eine "These" bzw. Vermutung gehandelt habe. Insbesondere die Kanzleileiterin S habe bei ihrer Befragung nicht ausschließen können, dass das Schriftstück in der Kanzlei in den Papierkorb oder in einen Fremdakt gelangt und deshalb verschwunden sei. Bei dieser Sachlage habe es einer weiteren Befragung der Zeuginnen B und S zu dem von der Beschwerdeführerin angeführten Beweisthema nicht mehr bedurft, weil es sich dabei um einen irrelevanten Nebenaspekt der Beweiswürdigung handle. Es sei nämlich nicht entscheidend, ob die Zustellerin - wie von ihr im Übrigen gar nicht behauptet - sehen hätte können, in wie weit die Sendung Bestandteil des "Retourstapels" geworden sei, sondern dass sie glaubwürdig versichert habe, die Retoursendung hätte ihr bei der Kontrolle aller Poststücke nach Rückkehr in das Postamt auffallen müssen.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, eine rechtswirksame Zustellung wäre bei einer (vorläufigen) Übergabe des Mängelbehebungsauftrages an die Kanzleiangestellte der Rechtsanwaltskanzlei A & Partner bloß zur Unterfertigung des Zustellnachweises nicht vorgelegen. Der unterfertigte Zustellnachweis begründe als öffentliche Urkunde die Vermutung der Echtheit und der inhaltlichen Richtigkeit des bezeugten Vorganges, der Einwand der Unrichtigkeit sei jedoch zulässig. Diesfalls müsse die Behörde allfällige Gegenbeweise aufheben. Das von der belangten Behörde durchgeführte Ermittlungsverfahren habe jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür geliefert, dass die ordentlich bekundete Zustellung am 26. Juli 2002 nicht stattgefunden habe. Daraus folge, dass die erstinstanzliche Behörde im Ergebnis zutreffend von einer rechtswirksamen Zustellung des Mängelbehebungsauftrages ausgegangen sei. Eine Verpflichtung zur neuerlichen Zustellung dieses Auftrages habe demnach nicht bestanden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragt - unter Abstandnahme von der Erstattung einer Gegenschrift - die Abweisung der Beschwerde als unbegründet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf ordnungsgemäße Zustellung des Mängelbehebungsauftrages nach dem Zustellgesetz verletzt. In Ausführung dieses Beschwerdepunktes bringt sie vor, sie habe im Berufungsverfahren die nach § 22 Abs. 1 ZustG vorgeschriebene Beurkundung der Zustellung bestritten. Die belangte Behörde habe dazu beweiswürdigend festgestellt, dass die Beurkundung der Zustellung durch die gleichartigen Paraphen auf dem Zustellausweis einerseits und der Zustellliste des Postamtes Feldkirch andererseits bewiesen und davon auszugehen sei, dass beide Paraphen von der Zustellerin B stammten. Diese Schlussfolgerung sei nur spekulativ und keineswegs zwingend. Es sei unbewiesen, in welcher Form die Zustellerin paraphiere. Auch finde sich auf der Zustellliste des Postamtes eine weitere Paraphe, die nicht mit der auf dem Zustellausweis befindlichen Paraphe übereinstimme. Die Beweiswürdigung der belangten Behörde sei demnach unschlüssig. Die Beurkundung der Zustellung sei nicht bewiesen, sodass die Beweislast der Zustellung nach wie vor bei der Behörde liege. Diese habe im ergänzenden Ermittlungsverfahren diesen Beweis aber nicht erbringen können. Die Zustellerin habe sich naturgemäß an den konkreten Zustellvorgang nicht mehr erinnern können. Sie habe aber allgemein zugestanden, "bei der Zustellung behördlicher Briefsendungen in Einfamilienhäusern und an Einzelpersonen" (Hervorhebung im Original) vereinzelt irrtümlich Rückscheinbriefe wieder auf das Postamt mitgenommen zu haben. Wenn ihr derartige Versehen bei diesem Adressatenkreis unterlaufen seien, sei es durchaus nahe liegend, dass ähnliche Mängel auch bei der Zustellung von Sendungen an Unternehmen oder Kanzleien aufgetreten seien. Sie habe weiters ausgesagt, es wäre ihr aufgefallen, wenn sie eine Briefsendung irrtümlich wieder mitgenommen hätte, weil Rsa und Rsb-Briefe immer dicker als gewöhnliche Briefe seien. Diese Erklärung könne in concreto nicht überzeugen, enthalte die Briefsendung doch lediglich eine aus zwei Seiten bestehende Verfügung der KommAustria. Die belangte Behörde habe sich mit diesem Argument in keiner Weise auseinander gesetzt, weshalb insoweit ein Begründungsmangel vorliege. Letztlich stütze auch die Zustellliste den Standpunkt der beschwerdeführende Partei. Nach dieser Liste habe die Zustellerin am 26. Juli 2002 31 Stück Briefe mit Rückschein vom Postamt mitgenommen und nur 26 (oder 28 - insoweit sei das Fax schwer leserlich) zugestellt. Die Spalte, in die die Differenz einzutragen gewesen wäre, sei leer. Auch dieses Argument sei von der belangten Behörde mit Stillschweigen übergangen worden. Der Behörde sei daher weder der Beweis der Beurkundung der Zustellung noch der Beweis der Zustellung selbst gelungen. Als Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht die beschwerdeführende Partei geltend, es bestehe zur Praxis von Zustellvorgängen in der Kanzlei Dr. A & Partner eine Diskrepanz zwischen den Aussagen der Zustellerin B und der Kanzleileiterin S. Die beschwerdeführende Partei habe die ergänzende Befragung dieser beiden Zeuginnen zum Beweis dafür beantragt, dass die Zustellerin B mangels Anwesenheit in der Kanzlei Dr. A & Partner während des gesamten Zustellvorganges gar nicht habe kontrollieren können, ob die Briefsendung Bestandteil des "Retourstapels" geworden sei oder nicht. Insoweit die belangte Behörde diesen Beweis nicht aufgenommen habe, liege Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor. Hätte die Zustellerin in der ergänzenden Befragung im Lichte der Aussage der Kanzleileiterin eingestehen müssen, die Kanzlei während des Zustellvorganges vorübergehend verlassen zu haben, während von der Kanzleileiterin die Behördenbriefe sortiert worden seien, wäre der Beweis der Zustellung endgültig in sich zusammengebrochen.

Zum Beschwerdevorbringen ist zunächst festzuhalten, dass die Beweiswürdigung ein Denkprozess ist, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es um die Schlüssigkeit dieses Denkvorganges geht bzw. darum, ob die Beweisergebnisse, die in diesem Denkvorgang gewürdigt wurden, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind. Die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes, nicht aber deren konkrete Richtigkeit (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053).

Die Beschwerdeausführungen lassen Zweifel an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde dargelegten Erwägungen zur Beweiswürdigung nicht aufkommen: Es trifft zu, dass sich auf der Zustellliste des Postamtes eine weitere Paraphe befindet, doch hat die belangte Behörde ausdrücklich die Übereinstimmung der Paraphe links unten auf der Zustellliste mit jener auf dem in Rede stehenden Zustellnachweis als gegeben angenommen, was nach den vorliegenden Urkunden nicht als unschlüssig zu erkennen ist. Die belangte Behörde hat ihrer Entscheidung zu Grunde gelegt, dass die Zustellerin das in Rede stehende Schriftstück nach Beurkundung des Zustellvorganges nicht wieder mitgenommen hat und hat diesbezüglich der Zustellerin Glauben geschenkt. Dem steht nicht entgegen, dass diese auch angegeben hat, vereinzelt bei der Zustellung behördlicher Briefsendungen in Einfamilienhäusern und an Einzelpersonen diese irrtümlich wieder mitgenommen zu haben. Dass das Argument der Zustellerin, die mitgenommene Briefsendung hätte ihr auffallen müssen, weil Rsa- und Rsb-Briefe immer dicker seien als gewöhnliche Briefe, nicht überzeugend sei, weil der in Rede stehende Mängelbehebungsauftrag lediglich aus zwei Seiten bestanden habe, spricht gleichfalls weder für sich allein noch im Gesamtzusammenhang gegen die Schlüssigkeit der Beweiswürdigung der belangten Behörde. Auch aus dem Umstand, dass in der Zustellliste die Spalte, in der die Differenz zwischen den mitgenommenen und den zugestellten Rückscheinbriefen nicht ausgefüllt wurde, ist für den Standpunkt der beschwerdeführenden Partei nichts zu gewinnen, ist doch damit eine aufklärungswürdige Unregelmäßigkeit bei der Zustellung nicht dargetan. Die von der beschwerdeführenden Partei beantragte ergänzende Einvernahme der beiden Zeuginnen zum Beweis dafür, dass die Zustellerin während des gesamten Zustellvorganges in der Kanzlei Dr. A & Partner nicht anwesend gewesen sei, ist schon aus den von der belangten Behörde dargelegten zutreffenden Gründen nicht durchgeführt worden.

Die vorliegende Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 30. Juni 2004