TE Vwgh Erkenntnis 2004/6/30 2002/04/0011

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Siegl, über die Beschwerde der Bietergemeinschaft Ö *G*D-Technik*T

*S-F, vertreten durch Lattenmayer, Luks & Enzinger, Rechtsanwälte OEG in 1010 Wien, Mahlerstraße 11, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 6. Juni 2000, Zl. Senat-AB-00-407, betreffend Nichtigerklärung nach dem NÖ Vergabegesetz (mitbeteiligte Partei:

Stadtgemeinde Waidhofen/Thaya in 3830 Waidhofen/Thaya, Hauptplatz 1), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Niederösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Antrag der Bietergemeinschaft Ö*G*D-Technik*T*S-F (im folgenden: BG) auf Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers gemäß § 27 NÖ Vergabegesetz mangels Antragslegitimation zurückgewiesen. Als Rechtsgrundlagen dieser Entscheidung wurden § 67a Abs. 1 Z 1 AVG sowie die §§ 24, 25, 27 Abs. 1 und 28 Abs. 2 NÖ VergabeG, LGBl. Nr. 7200-2 sowie § 21 Abs. 3 ZTG angeführt.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der Anträge der BG auf einstweilige Verfügung und auf Nichtigerklärung, des festgestellten Sachverhaltes und der maßgeblichen Rechtsgrundlagen aus, die BG sei eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht. Die Dipl.-Ing. S und Dipl.-Ing. F, Ingenieurkonsulenten für Bauingenieurwesen, Kulturtechnik und Wasserwirtschaft, offene ZT Erwerbsgesellschaft (im folgenden: ZT-Ges) sei eine offene Erwerbsgesellschaft, die den Bestimmungen des Ziviltechnikergesetzes (ZTG) unterliege. Gemäß § 21 Abs. 3 ZTG sei für Ziviltechnikergesellschaften die Bildung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Gewerbetreibenden nur zulässig, wenn diese zu ausführenden Tätigkeiten nicht berechtigt seien. Nach den Unterlagen zum Teilnahmeantrag für die öffentliche Erkundung des Bewerberkreises (Punkt 4 - Mindestanforderungen, erster Absatz) sei von Bewerbergemeinschaften die Verpflichtungserklärung abzugeben, im Auftragsfalle eine Arbeitsgemeinschaft mit Sitz in Österreich zu gründen, welche die Haftung solidarisch und zur ungeteilten Hand übernehme. Die Mitglieder der BG und damit auch die ZT-Ges hätten rechtsverbindlich erklärt, dass alle in Punkt 4 der Unterlagen zum Teilnahmeantrag angeführten Mindestanforderungen erfüllt seien und die Auftragserfüllung unter Einhaltung der einschlägigen österreichischen Vorschriften und Auflagen erfolgen werde. Die BG sei aber für den Fall der Auftragserteilung weder in der Lage, die im Punkt 4 erster Absatz normierten Mindestanforderungen zu erfüllen, noch befugt, die Auftragserfüllung unter Einhaltung der einschlägigen österreichischen Vorschriften und Auflagen zu erfüllen, weil dies auf Grund des § 21 Abs. 3 ZTG ausgeschlossen sei. Weil die BG daher bereits im Präqualifikationsstadium aus diesem Grunde auszuscheiden gewesen wäre, ergebe sich, dass die BG auch keine Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren vor der belangten Behörde habe. Die Antragslegitimation sei auch mangels eines Interesses am Vertragsabschluss nicht gegeben, da seitens der BG ein rechtsgültiger Teilnahmeantrag nicht vorliege. Weiters sei die BG nicht legitimiert gewesen, das Schlichtungsverfahren anzustrengen, da sie auf Grund des § 21 Abs. 3 ZTG nicht in der Lage gewesen sei, auf geeignete Weise vor der belangten Behörde glaubhaft zu machen, dass ihr durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe. Dies stelle in Bezug auf die Antragslegitimation vor der belangten Behörde einen unbehebbaren Mangel dar, weshalb der antragstellenden BG auch unter diesem Aspekt die Antragslegitimation fehle.

Gegen diesen Bescheid erhob die BG, vertreten durch ihre Gesellschafter, Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der ihre Behandlung ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 27. November 2001, B 1274/00-6, abtrat.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Die mitbeteiligte Partei beteiligte sich nicht am Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht, "Partei im Verfahren zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers gemäß § 27 NÖ-VergabeG zu sein sowie zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen im Wege des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 32 NÖ-VergabeG" verletzt.

Sie führt im Wesentlichen aus, dass der angefochtene Bescheid gegen § 9 AVG verstoße, weil die BG als Gesellschaft bürgerlichen Rechts keine juristische Person und somit nicht parteifähig sei. Da die Träger der einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingeräumten Rechte nur ihre Mitglieder seien, hätte die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid an die Gesellschafter der BG zu richten gehabt. Diese seien beschwerdeberechtigt, da jedenfalls über deren verfahrensrechtliche Stellung im Rahmen des Vergabeverfahrens abgesprochen worden sei. Die Rechtsansicht der belangten Behörde, dass die BG nicht die in den Ausschreibungsbedingungen verlangten Erfordernisse aufweise, weil sie gemäß § 21 Abs. 3 ZTG kraft Gesetzes ausgeschlossen sei und ihr deswegen eine Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren vor der belangten Behörde nicht zukomme, sei verfehlt. Das in § 21 Abs. 3 ZTG normierte Verbot solle sicherstellen, dass eine Ziviltechnikergesellschaft ausschließlich den Ziviltechnikerberuf ausüben dürfe. Die von den Beschwerdeführern gebildete BG sei aber keine Ziviltechnikergesellschaft, übe den Ziviltechnikerberuf nicht aus und könne daher nicht Adressat des § 21 Abs. 3 ZTG sein. Die Bestimmungen des ZTG seien als Standesvorschriften ausschließlich an Ziviltechniker gerichtet, selbst die Standeswidrigkeit einer Gesellschaft sei keine Gesetzwidrigkeit und stelle auch nicht notwendig einen Verstoß gegen die guten Sitten dar. Daher lasse sich aus § 21 Abs. 3 ZTG kein Gesetzesverstoß ableiten, der zum Verlust der Antragslegitimation nach § 27 NÖ VergabeG führe. Selbst wenn man die Rechtsmeinung der belangten Behörde teile, würde dieser Umstand lediglich die ZT-Ges betreffen und könne nicht die Zurückweisung der Antragslegitimation hinsichtlich der übrigen Gesellschafter begründen.

Die §§ 13 Abs. 1 und 5, 24, 25, 27 Abs. 1 und 28 Abs. 2 NÖ VergabeG in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung LGBl. 7200-3 (NÖ VergabeG) lauten:

"§ 13

Begriffsbestimmungen und Grundsätze des Vergabeverfahrens

(1) Die §§ 15 bis 28 des Bundesvergabegesetzes (Abs. 5) sind -

mit Ausnahme der §§ 23, 25 Abs. 3 und 26 - sinngemäß anzuwenden.

(....)

(5) Unter 'Bundesvergabegesetz' versteht dieses Gesetz das Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 1997 - BVergG), BGBl. I Nr. 56/1997 in der Fassung BGBI. I Nr. 120/1999."

"§ 24

Zuständigkeit des Unabhängigen

Verwaltungssenates

(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat im Land Niederösterreich.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung ist der Unabhängige Verwaltungssenat zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Gesetz und die hiezu ergangenen Verordnungen zuständig

1.

zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 26) sowie

2.

zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers (§ 27).

(3) Nach Zuschlagserteilung oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens ist der Unabhängige Verwaltungssenat zuständig, festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Gesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. In einem solchen Verfahren ist der Unabhängige Verwaltungssenat ferner zuständig, auf Antrag des Auftraggebers festzustellen, ob ein übergangener Bewerber oder Bieter auch bei Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte."

"§ 25

Einleitung des Nachprüfungsverfahrens

(1) Das Nachprüfungsverfahren kann nur auf Antrag eines Bieters oder Bewerbers eingeleitet werden.

(2) Ein solcher Antrag ist nur zulässig, wenn in derselben Sache

1. ein Schlichtungsverfahren durchgeführt und keine gütliche Einigung erzielt wurde oder

2. die Schlichtungsstelle mitgeteilt hat, dass kein Schlichtungsverfahren durchgeführt wird, oder

3. die Schlichtungsstelle innerhalb von zwei Wochen ab Einlangen des Antrages auf Schlichtung keine Verhandlung durchgeführt hat oder

4. im Schlichtungsverfahren zwar eine gütliche Einigung erzielt worden ist, der Bieter oder Bewerber jedoch glaubhaft macht, dass der Auftraggeber sich nicht an das Ergebnis der gütlichen Einigung hält oder gehalten hat.

(3) In den Fällen des § 24 Abs. 3 ist ein Antrag auch überdies nur zulässig, wenn er spätestens sechs Wochen ab dem Zeitpunkt der Kenntnis des Zuschlages gestellt wird. Nach Ablauf von sechs Monaten ab erfolgtem Zuschlag ist ein Antrag keinesfalls mehr zulässig. Die Zeit, in der ein Schlichtungsverfahren (§ 23) anhängig ist, wird in diese Fristen nicht eingerechnet."

"§ 27

Nichtigerklärung der Entscheidung des Auftraggebers

(1) Der Unabhängige Verwaltungssenat hat eine im Zuge des Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn sie

1. im Widerspruch zu den Bestimmungen dieses Gesetzes oder der hiezu erlassenen Verordnungen steht und

2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

§ 28

Entscheidungsfristen und Mutwillensstrafen

im Nachprüfungsverfahren

(2) Über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers ist spätestens zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden, sofern die Zuschlagserteilung nicht bereits erfolgt ist."

§ 15 Z 10 und § 17 Bundesvergabegesetz 1997 in der gemäß § 13 Abs. 5 NÖ Vergabegesetz, LGBl. 7200-3, anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 56/1997 in der Fassung BGBl. I Nr. 120/1999 (BVergG 1997) lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 15. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

10. Bietergemeinschaft ist ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zum Zweck der Einreichung eines gemeinsamen Angebotes."

"Allgemeine Teilnahmebedingungen

§ 17. Arbeitsgemeinschaften und Bietergemeinschaften können Angebote einreichen. Bietergemeinschaften sind nicht verpflichtet, zwecks Einreichung des Angebotes eine bestimmte Rechtsform anzunehmen. Sie haben jedoch die Erklärung abzugeben, dass sie im Auftragsfalle die Leistung als Arbeitsgemeinschaft erbringen. In der Ausschreibung zu einem nicht offenen Verfahren ist festzulegen, dass die geladenen Bewerber dem Auftraggeber die Bildung einer beabsichtigten Arbeits- oder Bietergemeinschaft vor Ablauf der halben Angebotsfrist mitzuteilen haben."

§ 21 Abs. 3 Ziviltechnikergesetz 1993, BGBl. Nr. 156/1994 (ZTG), lautet:

"Die Bildung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes mit Gewerbetreibenden ist nur zulässig, wenn diese zu ausführenden Tätigkeiten nicht berechtigt sind. Eine solche Gesellschaft unterliegt nicht den Bestimmungen des 2. Abschnittes dieses Bundesgesetzes."

Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die BG sei als Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Nachprüfungsverfahren nicht parteifähig, ist sie nicht im Recht.

Zwar kommt einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Eigenschaft einer juristischen Person nicht zu (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998), S. 269f, referierte hg. Rechtsprechung), doch trifft nicht zu, dass Gesellschaften bürgerlichen Rechts im Verwaltungsverfahren generell nicht parteifähig sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts Prozessfähigkeit im (z.B. verwaltungsgerichtlichen) Verfahren nur zuerkannt werden, wenn das zugrundeliegende Materiengesetz einer solchen Arbeitsgemeinschaft selbständige, von ihren einzelnen Mitgliedern losgelöste materielle Rechte oder Verfahrensrechte einräumt (vgl. den hg. Beschluss eines verstärkten Senates vom 24. September 1968, Slg. Nr. 7409/A, sowie den hg. Beschluss vom 30. Jänner 2002, Zl. 97/08/0444).

Im vorliegenden Zusammenhang räumt § 13 Abs. 1 NÖ VergabeG iVm § 17 BvergG 1997 einer BG eine derartige selbständige, von ihren einzelnen Mitgliedern losgelöste materielle Rechtsstellung ein. Gemäß § 17 erster und zweiter Satz BVergG 1997 können BG Angebote einreichen und sind nicht verpflichtet, zwecks Einreichung des Angebotes eine bestimmte Rechtsform anzunehmen. Diese Vorschrift stellt (wie auch der wortgleiche zwischenzeitlich in Kraft getretene § 30 Abs. 2 erster und zweiter Satz BVergG 2002) klar, dass sich auch Gesellschaften bürgerlichen Rechts als einheitlicher Bewerber oder Bieter am Vergabeverfahren beteiligen können und ermöglicht es mehreren Rechtspersonen, ein gemeinsames Angebot im Vergabeverfahren zu legen, ohne für die gemeinsame Anbotslegung das "gemeinsame Dach" einer juristischen Person mit eigener Rechtspersönlichkeit wählen zu müssen (vgl. Holoubek, Gewerbebefugnis und Bietergemeinschaften - zum Verhältnis von Gewerbe- und Vergaberecht, RPA 2003, S. 263).

Hat sich eine BG als Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Bieter oder Bewerber an einem Vergabeverfahren beteiligt, ist sie auch grundsätzlich (unter dem Gesichtspunkt der Parteifähigkeit) berechtigt, als Bieter oder Bewerber einen Antrag auf Nachprüfung gemäß § 25 Abs. 1 NÖ VergabeG zu stellen und ist somit im Nachprüfungsverfahren parteifähig (vgl. hiezu im Zusammenhang mit der Richtlinie 89/665/EWG das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 23. Jänner 2003 in der Rechtssache C-57/01, Makedoniko Metro, Slg. 2003, S. I-01091, Randnr. 73).

Die belangte Behörde stützt ihre Entscheidung im Ergebnis darauf, dass die BG wegen des Verstoßes gegen § 21 Abs. 3 ZTG und der Nichterfüllung der von der mitbeteiligten Partei festgelegten Mindestanforderungen auszuscheiden gewesen wäre und ihr aus diesem Grund mangels eines Interesses am Vertragsabschluss keine Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren zukomme.

Die Rechtsansicht der belangten Behörde, die BG habe die von der mitbeteiligten Partei festgelegten Mindestanforderungen nicht erfüllt, kann nicht als rechtswidrig erkannt werden. Nach den Mindestanforderungen (in Punkt 4 der Unterlagen) zum Teilnahmeantrag ist durch den Antragsteller die Erklärung abzugeben, "daß die Einhaltung sämtlicher einschlägiger Vorschriften und Auflagen entsprechend der österreichischen Rechtslage garantiert wird". Nach dem von der belangten Behörde festgestellten - und von der Beschwerdeführerin nicht bestrittenen - Sachverhalt handelt es sich bei der BG um eine mit § 21 Abs. 3 ZTG in Widerspruch stehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Solche Gesellschaften haben einen berufsrechtlich verbotenen Zweck und verstoßen gegen das ZTG (vgl. Krejci/Pany/Schwarzer, Ziviltechnikerrecht2 (1997), Rz. 72 zu § 21 ZTG). Die BG als Teilnehmerin im Vergabeverfahren hat - schon durch ihre Bildung - berufsrechtliche und somit "einschlägige Vorschriften der österreichischen Rechtsordnung" verletzt und die genannte Mindestanforderung nicht erfüllt. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, die BG sei keine Ziviltechnikergesellschaft und könne daher auch nicht Adressat des § 21 Abs. 3 ZTG sein, so übersieht sie, dass diese Bestimmung "die Bildung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts" für unzulässig erklärt und damit die gesamte BG erfasst und nicht - wie die Beschwerdeführerin ausführt - nur die ZT-Ges als Mitglied der BG.

Wenn die belangte Behörde aus diesem Widerspruch zu § 21 Abs. 3 ZTG schließt, dass die BG durch die Nichterfüllung der Mindestanforderungen kein Interesse am Vertragsabschluss habe, so bringt sie damit zum Ausdruck, dass die im Nachprüfungsverfahren angefochtene Entscheidung der mitbeteiligten Partei, die Beschwerdeführerin nicht zur Teilnahme im Verhandlungsverfahren einzuladen, zu Recht ergangen ist, da die Beschwerdeführerin die Mindestanforderungen für eine derartige Teilnahme nicht erfüllt hat. Da der Spruch eines Bescheides nicht isoliert betrachtet, sondern in Zusammenhang mit seiner Begründung ausgelegt werden muss (vgl. etwa das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 19. Dezember 1984, VwSlg. 11.625/A), ist der Bescheidwille der belangten Behörde zu erkennen, über den Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin in der Sache abzusprechen und diesen aus den angeführten Gründen abzuweisen. Diese Abweisung lässt sich im Hinblick darauf, dass gemäß § 22 Abs. 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 BVergG 1997 die Einladung zur Angebotsabgabe nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu erfolgen hat, nicht als rechtswidrig erkennen.

Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG abgesehen werden. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333. Die Umrechnung der Stempelgebühr beruht auf § 3 Abs. 2 Z 2 Eurogesetz, BGBl. I Nr. 72/2000.

Wien, am 30. Juni 2004