TE Vwgh Erkenntnis 2004/6/30 2001/09/0212

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde des S in W, vertreten durch Dr. Stephan Duschel, Rechtsanwalt in 1220 Wien, St. Wendelinplatz 6, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 19. September 2001, GZ: UVS-07/A/37/6244/2000/58, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien:

Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien (Magistratisches Bezirksamt für den 16. Bezirk) vom 9. Juni 2000 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der J.S. GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin mit näher angegebenem Sitz in W zwei näher bezeichnete Ausländer, mit der "Staatsangehörigkeit Restjugoslawien", in ihrem Betrieb vom 4. November 1998 bis 5. November 1998 zur Durchführung von Maurer(hilfs)arbeiten in näher angeführten Räumlichkeiten in Wien beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigenbestätigung oder eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Wegen dieser Übertretungen des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i. V.m. § 3 Abs. 1 AuslBG wurde der Beschwerdeführer mit zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils S 30.000,-- (zwei Ersatzfreiheitsstrafen von je zwei Wochen) bestraft.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis insoferne mit der Maßgabe bestätigt, dass hinsichtlich der beiden Ausländer, deren Arbeitsstelle und Wohnadressen in der verbalen Tatanlastung zu entfallen haben, auch weder Entsendebewilligungen noch EU-Entsendebestätigungen vorgelegen seien. In der Straffrage wurde der Berufung jedoch insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf je S 12.000,-- (entspricht EUR 872,07) und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je zwei Tage herabgesetzt wurden. Auch der Kostenersatz wurde entsprechend reduziert. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens, insbesondere der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vom 5. April 2001 und Darstellung der wesentlichen Rechtslage führte die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, dass als erwiesen angenommen werde, dass S.N. und B.F. am 4. und 5. November 1998 gegen eine Entlohung von S 70,-- pro Stunde, welche von der J.S. GmbH auszubezahlen gewesen wäre, auf einer näher genannten Baustelle in einem Kellerlokal in W, Bau(hilfs)arbeiten (Abschlagen von Verputz und Transport des Schuttes) für die S Immobilien GmbH durchgeführt hätten, ohne dass hiefür die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorgelegen wären. Das gegenständliche Souterrainlokal sei zum Tatzeitpunkt unbestrittener Maßen im Eigentum der S Immobilien GmbH gestanden. Es sei unstrittig, dass der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der J.S. GmbH gewesen sei und somit dieses Unternehmen nach außen zu vertreten gehabt habe.

Die beiden Ausländer seien von Kontrollorganen des Arbeitsmarktservice bei Bauarbeiten angetroffen worden und hätten angegeben, für den Beschwerdeführer für einen Stundenlohn von S 70,-- zu arbeiten, sie hätten dies bereits zwei Tage getan, dies hätten sie in Personenblättern von sich aus schriftlich erklärt. Die Ausländer hätten die Kontrollorgane zum Büro des Unternehmens des Beschwerdeführers, der J.S. GmbH, geführt, dort sei ihnen von einem für das Unternehmen tätigen Bruder des Beschwerdeführers erklärt worden, dass eine Ausbezahlung von Entgelt nicht möglich wäre, solange der Beschwerdeführer nicht zurückgekehrt wäre.

Es sei als erwiesen anzusehen, dass die Ausländer ohne die erforderlichen ausländerbeschäftigungsrechtlichen Papiere von der J.S. GmbH, bei welcher es sich um ein Installationsunternehmen handle, beschäftigt worden seien. Die Verantwortung des Beschwerdeführers, seines Bruders, eines der beiden Ausländer sowie des Arbeitnehmers der J.S. GmbH, A.S., sei hingegen unglaubwürdig, dass es sich bei der Tätigkeit der beiden Ausländer um einen Freundschaftsdienst für den A.S. gehandelt habe, der im gegenständlichen Kellerlokal eine Ausländerklub hätte einrichten wollen. A.S. habe nämlich über ein Nettomonatseinkommen von nur S 17.000,-- verfügt und Sorgepflichten für mehrere Personen gehabt. Auch sei es zur Einrichtung eines derartigen Klubs in der Folge nicht gekommen. Das gegenständliche Souterrainlokal sei im Eigentum der S Immobilien GmbH gestanden, deren Geschäftsführer der Bruder des Beschwerdeführers gewesen sei und welche nach den Angaben des Bruders des Beschwerdeführers gelegentlich auch die J.S. GmbH herangezogen habe. Erforderliches Material sei jedenfalls über diese eingekauft worden. Der Bruder des Beschwerdeführers, Geschäftsführer der S Immobilien GmbH, habe ausgeführt, dass dem von ihm vertretenen Untenehmen von dem vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen gelegentlich Arbeitskräfte gegen Faktura überlassen worden seien, gelegentlich sei auch das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen herangezogen worden.

Aus diesen Umständen sei der Schluss zu ziehen, dass die beiden Ausländer von der J.S. GmbH beschäftigt und der S Immobilien GmbH überlassen worden seien. Der Beschwerdeführer habe weder behauptet noch glaubhaft gemacht, dass ihm die Einhaltung der gegenständlichen Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei. Es sei somit auch vom Vorliegen auch der subjektiven Tatseite zumindest in der Form fahrlässigen Verhaltens auszugehen gewesen und sein Verschulden nicht als gering einzustufen gewesen. Im Hinblick auf den von ATS 10.000,-- bis 60.000,-- reichenden Strafrahmen hätten sich die von der erstinstanzlichen Behörde bemessenen Strafen als zu hoch erwiesen und seien daher spruchgemäß herabzusetzen gewesen. Die Spruchänderung habe der Präzisierung der Tatanlastung gedient.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde, mit dem Antrag, diese aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten der Verwaltungsverfahren vor und beantragte unter Abstandnahme von der Erstattung einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier anzuwendenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i. d.F. BGBl. I Nr. 78/1997, lauten wie folgt:

"§ 2. ...

     (2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

     a)        in einem Arbeitsverhältnis,

     b)        in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

     c)        in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

...

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes ...

...

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. ...

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, ...

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S;

..."

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil bezüglich einer der beiden arbeitend angetroffenen Personen, welche die belangte Behörde mit dem Namen B.F. bezeichne, bei der Betretung und Ausfüllung des Personenblattes keine Identitätsprüfung stattgefunden habe. Diesbezüglich in der mündlichen Verhandlung befragt, habe das Organ, welches die Arbeitskräfte betreten habe, bloß ausgeführt, die Arbeitskraft hätte möglicherweise auch eine Bescheinigung des Bundesasylamtes hinsichtlich ihrer Identität vorgelegt. Die Annahme der belangten Behörde, dass es sich um einen dem Anwendungsbereich des AuslBG unterliegenden Ausländer handle, sei daher mangelhaft. Die belangte Behörde habe diese Arbeitskraft zwar zur mündlichen Verhandlung zu laden versucht, die Ladung sei jedoch mit dem Vermerk "Empfänger unbekannt" zurückgesendet worden. Der Beschwerdeführer habe in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde den Antrag gestellt, die Arbeitskraft auszuforschen und dazu Auskünfte des Bundesasylamtes und der Fremdenpolizei einzuholen.

Mit diesen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Die belangte Behörde hatte nämlich bezüglich dieser Arbeitskraft sowohl eine Meldeauskunft eingeholt, als auch nach den unbestrittenen Feststellungen des angefochtenen Bescheides Einsicht in deren fremdenpolizeilichen Akt genommen, wonach bei einer Nachschau festgestellt worden wäre, dass sie an der von ihr im Personenblatt angegebenen Adresse nicht bekannt wäre. Die belangte Behörde hat damit ihrer Pflicht, zu versuchen, diesen Zeugen zur Verhandlung stellig zu machen, auf ausreichende Weise Genüge getan und es kann ihr kein Vorwurf gemacht werden, dass sie dem vom Beschwerdeführer am Schluss der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag auf weitere Nachforschungen keine Rechnung trug. Die belangte Behörde durfte sich daher auf die Angaben in dem von der Arbeitskraft ausgefüllten Personenblatt sowie die begleitenden Angaben des in der Verhandlung befragten Organs des Arbeitsmarktservice stützen.

Soweit der Beschwerdeführer meint, der angefochtene Bescheid sei deswegen rechtswidrig, weil ihm in dessen Spruch vorgeworfen werde, die von ihm vertretene GmbH hätte die Arbeitskräfte "in ihrem Betrieb" beschäftigt, wohingegen in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausgeführt werde, die Arbeitskräfte wären dem von seinem Bruder vertretenen Untenehmen überlassen worden, zeigt er ebenfalls keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil für seine ausländerbeschäftigungsrechtliche Verantwortlichkeit maßgeblich ist, dass die Arbeitskräfte von dem von ihm vertretenen Unternehmen beschäftigt wurden, nicht aber, ob deren Arbeitsleistungen im Betrieb dieses Unternehmens, oder einer anderen GmbH erbracht wurden.

Dass aber eine solche Beschäftigung vorlag, hat die belangte Behörde auf ausreichend schlüssige Weise dargelegt. Da auch gegen die Strafbemessung im vorliegenden Fall nichts einzuwenden ist, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 30. Juni 2004