RS OGH 1996/5/14 4Ob2119/96p, 3Ob266/00i

Ein dem Ankauf einer Liegenschaft dienender Hypothekarkreditvertrag kann nach redlicher Parteienabsicht nur so verstanden werden, daß der Käufer der Bank zu deren (vorläufiger) Sicherheit an den - nach dem Leistungsaustausch mit dem Verkäufer frei werdenden - Kaufurkunden ein Zurückbehaltungsrecht einräumt. Die vorübergehende Sicherheit des Zurückbehaltungsrechtes soll später gegen die - zugleich mit dem Eigentum des Käufers - zu beantragende Hypothek ausgetauscht werden (Sicherungsaustauschabrede). Sind die Grundbuchsgesuche noch nicht eingebracht, ist jedoch dem Verkäufer die Kreditvaluta schon ausgezahlt, so ist der Kreditvertrag von der Bank und der Kaufvertrag vom Käufer erfüllt, so daß § 21 KO auf keinen der Verträge anzuwenden ist. Hält der Treuhänder noch die Kaufurkunden für die Bank zurück, ist jedoch die Sicherungsaustauschabrede zwischen Bank und Käufer (= Gemeinschuldner) noch beidseits unerfüllt und auf diese § 21 KO anzuwenden. Der Masseverwalter kann entweder die Erfüllung des Sicherungsaustausches wählen, so daß die Eigentumsumschreibung und auch - aufgrund einer grundbuchsfähigen Zustimmung des Masseverwalters - die Pfandrechtsbegründung vorzunehmen sind, oder auch zurücktreten. (Bei Konkurseröffnung war die Sicherungsaustauschabrede auch vom Gemeinschuldner noch nicht zur Gänze erfüllt: Der Gemeinschuldner hatte zwar der Bank (dem Treuhänder) die verbücherungsfähige Pfandbestellungsurkunde übergeben; mangels eines Rangordnungsbeschlusses für die beabsichtigte Verpfändung war aber nicht sichergestellt, daß die Einverleibung des Pfandrechtes ohne Mitwirkung des Masseverwalters erfolgen konnte.)