TE Vwgh Erkenntnis 2004/7/1 2003/18/0120

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Trefil, über die Beschwerde 1. der DK, geboren 1967, und ihrer von ihr vertretenen Kinder 2. LK, geboren 1995, 3. AK, geboren 1996, und 4. DK, geboren 2000, alle in V, alle vertreten durch Dr. Reinhard Schwarzkogler, Rechtsanwalt in 4650 Lambach, Marktplatz 2, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 26. März 2003, Zl. St 073/02, betreffend Ausweisung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang der Ausweisung der Erstbeschwerdeführerin wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und im Umfang der Ausweisung der übrigen Beschwerdeführerinnen wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführerinnen Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich (der belangten Behörde) vom 26. März 2003 wurden die Beschwerdeführerinnen, jugoslawische Staatsangehörige, gemäß § 33 Abs. 1 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ausgewiesen.

Die Erstbehörde (die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck) habe (in ihrem Bescheid vom 18. März 2002) folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der Ehegatte der Erstbeschwerdeführerin sei am 22. Mai 1998 legal aufgrund einer ihm zuvor erteilten, bis 30. September 1998 gültigen Aufenthaltserlaubnis für den Aufenthaltszweck "Saisonarbeitskraft" in das Bundesgebiet eingereist. Mit 22. September 1998 sei ihm eine weitere, bis 15. November 1998 gültige Aufenthaltserlaubnis für den genannten Aufenthaltszweck erteilt worden. Am 8. August 1998 sei die Erstbeschwerdeführerin mit ihren minderjährigen Kindern (den Zweit- und Drittbeschwerdeführerinnen) unter Umgehung der Grenzkontrolle, mit Hilfe einer Schlepperorganisation gegen Bezahlung von DM 4.000,--, versteckt in einem PKW aus Ungarn kommend, nach Österreich eingereist.

Der am 12. August 1998 von der Erstbeschwerdeführerin eingebrachte Asylantrag sei mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 2. September 1998 gemäß § 4 Asylgesetz 1997 - AsylG (wegen Einreise aus einem sicheren Drittstaat) zurückgewiesen worden.

Eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach § 19 leg. cit. oder

eine befristete Aufenthaltsberechtigung nach § 15 leg. cit. sei ihr nicht zuerkannt worden. Die gegen den Bescheid vom 2. September 1998 eingebrachte Berufung sei mit Bescheid des unabhängigen Bundesasylsenates vom 28. September 1998 abgewiesen worden. Mit hg. Erkenntnis vom 12. Mai 1999, Zl. 98/01/0559, sei dieser Bescheid aufgehoben worden.

Die am 12. August 1998 für die Zweit- und Drittbeschwerdeführerinnen eingebrachten Asylerstreckungsanträge seien mit Bescheiden des Bundesasylamtes vom 23. Oktober 1998 gemäß § 11 Abs. 2 leg. cit., rechtskräftig mit 13. November 1998, abgewiesen worden. Die Viertbeschwerdeführerin halte sich seit ihrer Geburt am 8. Juni 2000 in Vöcklabruck unberechtigt in Österreich auf.

Der Ehegatte der Erstbeschwerdeführerin sei nach Ablauf der bis 15. November 1998 gültigen Aufenthalterlaubnis nicht ausgereist, sondern habe am 19. Mai 1999 beim Bundesasylamt ebenfalls einen Asylantrag eingebracht, der mit Bescheid vom 28. Juni 1999 gemäß § 7 AsylG abgewiesen worden sei. Gleichzeitig sei gemäß § 8 leg. cit. festgestellt worden, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung in die autonome Provinz der Bundesrepublik Jugoslawien zulässig wäre. Die gegen diesen Bescheid eingebrachte Berufung sei mit Bescheid des unabhängigen Bundesasylsenates vom 2. März 2001, rechtskräftig mit 13. März 2001, abgewiesen worden. Der von der Erstbehörde mit 9. Jänner 2001 gestellten Anregung, der Erstbeschwerdeführerin und ihren Familienangehörigen gemäß § 10 Abs. 4 FrG humanitäre Aufenthaltserlaubnisse zu erteilen, sei vom Bundesminister für Inneres nicht gefolgt worden (Verständigung vom 29. November 2001).

Schon mit 29. November 2001 habe sich der Ehegatte der Erstbeschwerdeführerin wieder unter den diplomatischen Schutz seines Heimatstaates, der Bundesrepublik Jugoslawien, gestellt, indem er sich von der jugoslawischen Vertretungsbehörde einen neuen Reisepass habe ausstellen lassen.

Die Erstbeschwerdeführerin halte sich seit 13. März 2001, nach rechtskräftigem negativem Abschluss des von ihr angestrengten Asylverfahrens, sowie ihre jüngste Tochter seit ihrer Geburt und ihre weiteren Töchter seit rechtskräftiger Abweisung ihrer Asylerstreckungsanträge unberechtigt im Bundesgebiet auf.

In ihrem Schreiben vom 28. Februar 2002 habe die Erstbeschwerdeführerin vorgebracht, dass sich der Mittelpunkt der Lebensinteressen ihres Ehegatten seit 1995 in Österreich befände, er seit diesem Zeitpunkt als Saisonier hier arbeitete und seit ca. April 1998 ununterbrochen hier aufhältig wäre. Er verfügte derzeit über eine bis vorerst 23. April 2003 befristete Arbeitsbewilligung (Arbeitserlaubnis) und wäre bei einem Unternehmen mit einem monatlichen Nettoeinkommen von ATS 19.794,23 beschäftigt, sodass auch für den Unterhalt der Familie in ausreichender Weise gesorgt wäre. Hinsichtlich der Erstbeschwerdeführerin wäre das Asylverfahren noch nicht abgeschlossen und sie daher zum Aufenthalt in Österreich - jedenfalls bis zum rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens - berechtigt. Die Familienstruktur in der Heimat, dem Kosovo, wäre durch die Kriegseinwirkungen und die nach wie vor bestehenden Unruhen völlig zerstört, und es stellte der Entzug der Aufenthaltsberechtigung in Österreich eine übermäßige Härte für sie und ihre Familie dar.

Mit Schreiben des unabhängigen Bundesasylsenates vom 11. März 2002 und des Bundesasylamtes vom 13. März 2002 sei der Erstbehörde mitgeteilt worden, dass das von der Erstbeschwerdeführerin beantragte Asylverfahren "gemäß § 4/5 AsylG mit selbem Datum "eingestellt worden sei "(aufgrund der ha. Mitteilung iSd § 57/7 AsylG im Asylverfahren, das Ihre (gemeint: der Erstbeschwerdeführerin) Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Ungarn nicht möglich ist, da nach deren Einreise ein Antrag auf Rückübernahme der illegal eingereisten Personen nach Ungarn nicht gestellt worden war)."

Nach Wiedergabe des wesentlichen Berufungsvorbringens der Beschwerdeführerinnen und der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen führte die belangte Behörde weiter begründend aus, dass sich die Erstbeschwerdeführerin und die Zweit- und Drittbeschwerdeführerinnen seit der unter Umgehung der Grenzkontrolle erfolgten Einreise sowie die Viertbeschwerdeführerin seit ihrer Geburt insofern rechtswidrig in Österreich aufhielten, als ihnen seit diesem Zeitpunkt weder ein Einreisetitel noch ein Aufenthaltstitel erteilt worden sei. Anhaltspunkte dafür, dass ihnen zwischenzeitig ein Aufenthaltsrecht nach einer anderen gesetzlichen Bestimmung zugekommen wäre, fänden sich in den Verwaltungsakten nicht und seien auch nicht behauptet worden.

Im Hinblick darauf, dass sich mittlerweile die gesamte Familie in Österreich aufhalte, werde in ihr Privat- und Familienleben eingegriffen. Sie hielten sich jedoch seit ihrer Einreise (bzw. die Viertbeschwerdeführerin seit 8. Juni 2000, seit ihrer Geburt), also seit mehreren Jahren, illegal hier auf. Auch der Ehegatte der Erstbeschwerdeführerin, der einer Erwerbstätigkeit nachgehe, sei hier - wenn auch mittlerweile illegal - aufhältig. Die öffentliche Ordnung werde schwerwiegend beeinträchtigt, wenn einwanderungswillige Fremde, ohne das betreffende Verfahren abzuwarten, sich unerlaubt nach Österreich begäben, um damit die Behörden vor vollendete Tatsachen zu stellen, und wenn sie nach Auslaufen einer Aufenthaltsbewilligung bzw. nach Abschluss eines Asylverfahrens das Bundesgebiet nicht rechtzeitig verließen. Schon ein mehrmonatiger unrechtmäßiger Aufenthalt gefährde die öffentliche Ordnung in hohem Maß, sodass die Ausweisung gemäß § 37 Abs. 1 FrG zur Wahrung der öffentlichen Ordnung dringend geboten sei.

Zweifelsohne stelle die Ausweisung abgewiesener Asylwerber eine gewisse Härte dar. Selbst wenn nicht bezweifelt werde, dass im vorliegenden Fall die Familienexistenz im Kosovo nicht einfach sein würde, so sei selbst vom Bundesministerium für Inneres der Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis nicht zugestimmt worden, was auch ein Indiz dafür sei, dass der Erstbeschwerdeführerin die Rückreise zumutbar sei; dies umso mehr, als sich auch mittlerweile ihr Ehegatte illegal im Bundesgebiet aufhalte.

Vor diesem Hintergrund habe auch von der Ermessensbestimmung des § 33 Abs. 1 FrG Gebrauch gemacht werden müssen.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Wenn sich die Beschwerdeführerinnen in der Beschwerde in ihren "Rechten auf Nichtausweisung gemäß §§ 33, 34 FrG" für verletzt erachten, so sind sie darauf hinzuweisen, dass der vorliegend angefochtene Bescheid nicht (auch) auf einen der Tatbestände des § 34 FrG gestützt wurde. Davon abgesehen ergibt sich weder aus dem sonstigen Beschwerdevorbringen noch dem angefochtenen Bescheid, dass sich die Beschwerdeführerinnen (bei Erlassung des vorliegend angefochtenen Bescheides) auf Grund eines Aufenthaltstitels oder während eines Verfahrens zur Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels im Bundesgebiet aufgehalten hätten. Auch im Hinblick darauf kommt § 34 Abs. 1 FrG nicht ins Blickfeld und eine Verletzung von subjektiven Rechten der Beschwerdeführerinnen unter dem Gesichtspunkt dieser Gesetzesbestimmung nicht in Betracht (vgl. in diesem Zusammenhang etwa auch das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 2002, Zl. 99/18/0127, mwN).

A. Zur Ausweisung der Erstbeschwerdeführerin:

1. Mit hg. Erkenntnis vom 12. Mai 1999, Zl. 98/01/0559, war der im Instanzenzug ergangene Bescheid des unabhängigen Bundesasylsenates vom 28. September 1998, mit dem der Asylantrag der Erstbeschwerdeführerin, der Mutter der übrigen minderjährigen Beschwerdeführerinnen, gemäß § 4 Abs. 1 AsylG als unzulässig zurückgewiesen worden war, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes im Wesentlichen mit der Begründung aufgehoben worden, dass dieser Bescheid keine nähere Auseinandersetzung mit der ungarischen Rechtslage zur "Aufenthaltsberechtigung während des Asylverfahrens" (§ 4 Abs. 2 AsylG) enthielt, wodurch im Sinn der in dem in diesem Erkenntnis zitierten weiteren hg. Erkenntnis vom 11. November 1998, Zl. 98/01/0284, getroffenen Ausführungen der Vermutung nach § 4 Abs. 3 AsylG der Boden entzogen worden war.

Den im vorliegend angefochtenen Bescheid getroffenen Ausführungen zufolge wurde der Erstbehörde mit Schreiben des unabhängigen Bundesasylsenates vom 11. März 2002 und des Bundesasylamtes vom 13. März 2002 mitgeteilt, dass das von der Erstbeschwerdeführerin beantragte Asylverfahren "gemäß § 4/5 AsylG mit selbem Datum" eingestellt worden sei "(aufgrund der ha. Mitteilung iSd § 57/7 AsylG im Asylverfahren, dass Ihre (gemeint: der Erstbeschwerdeführerin) Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Ungarn nicht möglich ist, da nach deren Einreise ein Antrag auf Rückübernahme der illegal eingereisten Personen nach Ungarn nicht gestellt worden war)."

Gemäß § 4 Abs. 5 AsylG (idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 101/2003) tritt, wenn Fremde, deren Asylantrag nach § 4 Abs. 1 leg. cit. als unzulässig zurückgewiesen wurde (Schutz im sicheren Drittstaat), nicht in einen sicheren Drittstaat zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden können, der Bescheid, mit dem der Asylantrag zurückgewiesen wurde, mit dem Zeitpunkt des Einlangens der Mitteilung nach § 57 Abs. 7 FrG außer Kraft. Mit diesem Zeitpunkt beginnt die Entscheidungsfrist nach § 73 Abs. 1 AVG von Neuem zu laufen; ein anhängiges Berufungsverfahren ist als gegenstandslos einzustellen.

Nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten (vgl. etwa den Auszug aus der "Fremdeninformation/Neuzugang" vom 25. April 2003 iVm dem Auszug aus der Asylwerberinformationsdatei vom 17. April 2003) war im Zeitpunkt der Erlassung des vorliegend angefochtenen Bescheides das Verfahren über den Asylantrag der Erstbeschwerdeführerin vor den Asylbehörden noch anhängig. Die im angefochtenen Bescheid angeführte Feststellung, dass das von der Erstbeschwerdeführerin angestrengte Asylverfahren seit 13. März 2001 (rechtskräftig) beendet sei, steht somit im Widerspruch zum Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und kann daher der vorliegenden Beurteilung nicht zugrunde gelegt werden (vgl. § 41 Abs. 1 erster Satz VwGG).

2. Gemäß § 19 Abs. 1 erster Satz AsylG sind Asylwerber, die sich - sei es auch im Rahmen einer Vorführung nach Anreise über einen Flugplatz oder nach direkter Anreise aus dem Herkunftsstaat (§ 17 Abs. 1) - im Bundesgebiet befinden, vorläufig zum Aufenthalt berechtigt, es sei denn, ihr Antrag wäre wegen entschiedener Sache zurückzuweisen. Nach § 19 Abs. 2 leg. cit. haben Asylwerber, die unter Umgehung der Grenzkontrolle oder entgegen den Bestimmungen des 2. Hauptstückes des FrG eingereist sind, die vorläufige Aufenthaltsberechtigung erst, wenn sie von der Behörde zuerkannt wird; die Behörde hat solchen Asylwerbern, deren Antrag zulässig, aber nicht offensichtlich unbegründet ist, unverzüglich die vorläufige Aufenthaltsberechtigung durch Aushändigung der Bescheinigung zuzuerkennen.

Nach der hg. Rechtsprechung (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 24. März 2000, Zl. 99/21/0266) ist aus dem Wortlaut des § 19 Abs. 2 AsylG und aus dem vom Gesetzgeber mit dieser Bestimmung erkennbar verfolgten Zweck der Schluss zu ziehen, dass auch unter Umgehung der Grenzkontrolle oder entgegen den Bestimmungen des 2. Hauptstückes des FrG eingereisten Asylwerbern eine asylrechtliche vorläufige Aufenthaltsberechtigung gewährt werden soll, außer es liegt eine aufrechte (zumindest erstinstanzliche) Entscheidung darüber vor, dass der Asylantrag unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist.

3. Dass eine aufrechte Entscheidung einer Asylbehörde darüber, dass der Asylantrag der Erstbeschwerdeführerin unzulässig oder offensichtlich unbegründet sei, vorliege, kann dem angefochtenen Bescheid nicht entnommen werden. Sollte vor Erlassung des angefochtenen Bescheides keine solche Entscheidung vorgelegen sein, so hätte die belangte Behörde im Sinn der obzitierten Rechtsprechung bei Übung des ihr im Rahmen des § 33 Abs. 1 FrG eingeräumten Ermessens zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass eine Ausweisung der Erstbeschwerdeführerin nach dieser Bestimmung nicht im Sinn des Gesetzes läge (vgl. in diesem Zusammenhang auch das hg. Erkenntnis vom 30. November 2000, Zl. 99/18/0048, mwN).

4. Dies hat die belangte Behörde verkannt, weshalb der angefochtene Bescheid im Umfang der Ausweisung der Erstbeschwerdeführerin gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

B. Zur Ausweisung der übrigen Beschwerdeführerinnen:

1. Auf dem Boden der im angefochtenen Bescheid angeführten, insoweit unbestrittenen Feststellungen, dass die am 12. August 1998 für die Zweit- und Drittbeschwerdeführerinnen gestellten Asylerstreckungsanträge mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 23. Oktober 1998 gemäß § 11 Abs. 2 AsylG (rechtskräftig) abgewiesen worden seien und diesen Beschwerdeführerinnen - wie auch der am 8. Juni 2000 in Österreich zur Welt gekommenen Viertbeschwerdeführerin - weder ein Einreisenoch ein Aufenthaltstitel erteilt worden sei, begegnet die - unbekämpfte - Auffassung der belangte Behörde, dass insoweit der Tatbestand des § 33 Abs. 1 (zweiter Halbsatz) FrG verwirklicht sei, keinem Einwand.

2. Im Licht des § 37 Abs. 1 FrG kommt der Beschwerde - im Ergebnis - hingegen aus folgenden Gründen Berechtigung zu:

Im Hinblick darauf, dass die Erstbeschwerdeführerin in Österreich um Asylgewährung angesucht hat und der vorliegend angefochtene Bescheid im Umfang ihrer Ausweisung aufzuheben war, steht nicht fest, dass sie das Bundesgebiet werde verlassen müssen.

Von daher erweisen sich der der Ausweisung der übrigen Beschwerdeführerinnen, der minderjährigen Kinder der Erstbeschwerdeführerin, zugrunde gelegte Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt als ergänzungsbedürftig und der angefochtene Bescheid insoweit als mit einem wesentlichen Verfahrensmangel belastet. Sollte sich im weiteren Verfahren ergeben, dass eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gegen die Erstbeschwerdeführerin unzulässig sei und sie sich im Bundesgebiet aufhalten dürfe, so würden die persönlichen Interessen der Kinder der Erstbeschwerdeführerin das von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid genannte öffentliche Interesse an ihrer Ausweisung überwiegen.

3. Demzufolge war der angefochtene Bescheid im Umfang der Ausweisung der Kinder der Erstbeschwerdeführerin gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

C. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Wien, am 1. Juli 2004