TE Vwgh Erkenntnis 2004/7/8 2001/07/0023

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Bumberger, Dr. Beck, Dr. Hinterwirth und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Kante, über die Beschwerde der Mag. B in D, vertreten durch Dr. Günther Moshammer, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Dr. Arthur Lemischplatz 4/II, gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft vom 21. Dezember 2000, Zl. 411.431/06-IB/6/2000, betreffend einen wasserpolizeilichen Auftrag (mitbeteiligte Partei: L in D, vertreten durch Dr. Dieter Poßnig, Rechtsanwalt in 9500 Villach, Moritschstraße 5/II/2), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

Die Beschwerdeführerin ist (u.a.) Eigentümerin der Grundstücke Nr. 198/2, 2514/3 und 2515, KG D.

Am 23. November 1995 führte sie gemeinsam mit dem Obmann einer Bringungsgemeinschaft bei der Bezirkshauptmannschaft S (BH) Beschwerde darüber, dass die mitbeteiligte Partei (der MP) in der Ortschaft A. mehrere Gräben gezogen habe, wodurch der natürliche Abfluss der Niederschlagswässer verändert worden sei und es sowohl im Bereich eines Bringungsweges als auch im Bereich von Grundstücken der Beschwerdeführerin zu unzumutbaren Vernässungen und Vermurungen komme.

Die BH führte daraufhin am 29. Mai 1996 unter Beiziehung des wasserbautechnischen Amtssachverständigen Ing. W. eine mündliche Verhandlung durch, in der eine Aufschüttung (ein Wall) im Bereich eines Hohlweges festgestellt wurde und der Amtssachverständige diesbezüglich Folgendes ausführte:

"In diesem Hohlweg wurde eine Anschüttung von ca. 1,00 m Höhe errichtet. Das Aushubmaterial stammt von der Errichtung der

Quellstube. ... Durch diese Aufschüttung wurden die natürlichen

Abflussverhältnisse dahingehend geändert, als das Oberflächenwasser nicht mehr in südliche Richtung abfließt, sondern in die südwestliche Richtung. Zusätzlich war noch ein Spitzgraben sichtbar, in dem das Oberflächenwasser in diese südwestliche Richtung abgeleitet wird. Von diesem Spitzgraben in südwestlicher Richtung fließt das Oberflächenwasser über den Privatweg L, über eine darunter liegende Wiese L, auf den öffentlichen Rechtsweg und in weiterer Folge auf das Grundstück B und den Faulwinkelbringungsweg.

Damit die natürlichen Abflussverhältnisse wieder hergestellt werden, müsste diese Anschüttung im Bereich des Hohlweges entfernt und der Spitzgraben zugeschüttet werden."

Der MP bestritt, die Fließrichtung verändert zu haben, und brachte vor, lediglich einen schon bestehenden Damm erhöht zu haben, wobei die Dammschüttung gemeinsam mit der Beschwerdeführerin erfolgt sei. Dieser Behauptung trat die Beschwerdeführerin mit dem Vorbringen entgegen, dass der MP zwar Arbeiten zur Erneuerung einer alten Quellstube der gemeinsamen Wasserversorgungsanlage durchgeführt und deren Kosten ihr zur Hälfte angelastet habe, dass die gesamte Ausführung der Arbeiten jedoch in Händen des MP gelegen sei und sie sich an der Errichtung des Dammes nicht beteiligt habe.

Mit Bescheid der BH vom 5. Juni 1996 wurde der MP unter Bezugnahme auf die §§ 39 und 98 des Wasserrechtsgesetzes 1959 - WRG 1959 verpflichtet, "den auf Parzelle 4400 (dem Hohlweg) errichteten Erdwall zu entfernen und den auf Parzelle 2442 errichteten Graben zuzuschütten".

Dagegen erhob der MP Berufung, worin er die ihm vorgeworfene Veränderung der natürlichen Abflussverhältnisse bestritt und vorbrachte, dass er auf dem Hohlweg Parzelle Nr. 4400 keinen Damm errichtet, sondern nur das Aushubmaterial der Quellstube im Bereich des Grundstückes Nr. 4400 flächig verteilt habe. Im Hohlweg sammelten sich Wässer aus den bergwärts liegenden Flächen, die seit jeher in Richtung zu Tal geflossen seien, in die sie auch jetzt noch fließen würden. Die Beschwerdeführerin habe im Übrigen am Planieren des Aushubs der Quellstube im Rahmen der Festlegung der Fläche mitgewirkt und nördlich ihres Anwesens selbst Abkehren zugeschüttet.

Der Landeshauptmann von Kärnten (LH) als Berufungsbehörde führte in weiterer Folge am 5. Juni 1997 eine mündliche Verhandlung durch, in der (u.a.) der beigezogene hydrogeologische Amtssachverständige Dr. B. folgende Stellungnahme abgab:

"Oberhalb des Wohnhauses L mündet ein Hohlweg (Parz. Nr. 4400), der oberhalb des Anwesens in einen Weg einmündet

... . In der Natur kann im Mündungsbereich des Hohlweges ein quer

zum Graben angelegter Wall erkannt werden, der gegen Südwesten in einen Wassergraben übergeht. In diesem Graben kann festgestellt werden, dass zumindest bei Niederschlag es zu Erosionserscheinungen kommt. Durch den Wall und durch den angelegten Graben erfolgt ein konzentrierter Abfluss der Oberflächenwässer, die im Einzugsbereich des oberliegenden Hohlweges anfallen. Das oberliegende Gelände wird in der Natur als Wiese genutzt und weist eine leichte Hangmuldenstruktur auf. Im Mündungsbereich dieser muldenartigen Gestaltung liegt der Weiler, in dessen Bereich laut Auskunft der Anrainer bei Extremwettersituationen immer wieder Probleme mit dem Oberflächenwasserabfluss auftreten.

Nach dem Geländebefund ist davon auszugehen, dass durch die Errichtung des Walles im Öffnungsbereich des Hanggrabens der Abfluss aus dem Hohlgraben konzentriert gegen Südwesten geleitet wird. Nach der Oberflächengestaltung unterhalb des Walles und einem vorgelegten Foto ist davon auszugehen, dass vor Errichtung des Walles der Abfluss im Mündungsbereich sich flächenhaft über die Parz. Nr. 2442 und 2444 und die östlich anschließenden Parzellen verteilt hat. Durch Abkehren, die lt. Herrn L in diesem Bereich angelegt wurden, wurde allerdings versucht, die Ableitung gegen Südwesten aufrecht zu erhalten, da im Mündungsbereich die Hofstelle des Anwesens gelegen war.

Bezüglich der Oberflächenabflussprobleme muss aus fachlicher Sicht festgehalten werden, dass auf Grund der Untergrundverhältnisse eine Versickerung kaum möglich ist, sodass die einzige Möglichkeit darin besteht, über den gesamten Hangbereich zu versuchen, auf kürzestem Weg konzentriert die Abflüsse in die umliegenden Wiesenbereiche auszuleiten und durch den flächenhaften Abfluss die Schadenseinwirkungen für den Unterlieger möglichst nieder zu halten. Durch Abkehren auf kurze Distanz soll die jeweilig ausgeleitete Wassermenge jeweils niedrig gehalten werden. Dies setzt aber auch voraus, dass diese Abkehren ständig von den jeweiligen Grundeigentümern gewartet werden.

Durch den Wall wird die Ableitung gegen Südwesten hergestellt und durch den angeschlossenen Graben die konzentrierte Ableitung weiter hangwärts geführt. Je früher die flächenhafte Verteilung stattfindet desto geringer ist die Auswirkung im unterliegenden Gelände, vor allem im Hinblick auf Fremdeigentum, zu erwarten."

Im weiteren Verfahren wurde mit Bescheid der im Devolutionsweg zuständig gewordenen belangten Behörde vom 20. November 1997 der Berufung des MP Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid vom 5. Juni 1996 ersatzlos behoben.

Dieser Berufungsbescheid wurde auf Grund der von der Beschwerdeführerin dagegen an den Verwaltungsgerichtshof erhobenen Beschwerde mit hg. Erkenntnis vom 15. Juli 1999, Zl. 97/07/0223, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben, dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass § 39 Abs. 1 WRG 1959 seinen Anwendungsbereich nur für unverbaute, landwirtschaftlichen Zwecken dienende Grundstücke habe und die belangte Behörde der Beschwerdeführerin zur Frage der landwirtschaftlichen Nutzung ihrer durch die vom MP bewirkten Abflussveränderungen nachteilig betroffenen Grundstücke das Parteiengehör hätte gewähren müssen. Zur weiteren Begründung wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf dieses Erkenntnis verwiesen.

Im weiteren Verfahren ordnete die belangte Behörde einen Lokalaugenschein für den 12. Dezember 2000 an, wozu u.a. die Beschwerdeführerin und der MP mit dem Bemerken geladen wurden, dass die Zusammenkunft der Teilnehmer zur Frage der landwirtschaftlichen Nutzung der Parz. 4400, 2442, beide KG D., stattfinde und zu beachten sei, dass es nicht in erster Linie um die Frage gehe, inwieweit die geänderten Abflussverhältnisse die darunter liegenden Grundstücke in ihrer landwirtschaftlichen Nutzung beeinträchtigen könnten, sondern vielmehr um die Frage, ob die genannten Grundstücke überhaupt landwirtschaftlich genutzt würden.

Bei diesem Lokalaugenschein gab der beigezogene Amtssachverständige für Agrarbiologie Dipl.-Ing. F. hinsichtlich der Grundstücke Nr. 4400, 2442, 2505, 2514/3, 2515 und 198/2, KG D., folgende Beschreibung ab:

"Bei dem Grundstück Nr. 4400 handelt es sich um einen aufgelassenen Hohlweg, welcher ebenso eine Grasnarbe aufweist, wie die angrenzenden Flächen, der nach unten zu dem Grundstück 4402 ausläuft. Dieser Weg wurde offenbar früher zur Erschließung der oberen Grundstücke, insbesondere zum Viehtrieb benutzt. Eine Nutzung als Weg ist unter den derzeit verwendeten landwirtschaftlichen Geräten weder möglich noch sinnvoll, im unteren Teil auf Grund der Aufschüttung auch nicht mehr möglich. In diesem Hohlweg sammeln sich die Niederschlagswässer aus den oberen Bereichen. In diesem unteren Grundstücksteil beginnt die besagte Aufschüttung von Erdmaterial, welche von Nordosten Richtung Südwesten gebogen über das Grundstück 2442 weiterführend eine Abflussrinne bildet. Nach unten hin, d.h. Richtung Südosten ist diese Aufschüttung auslaufend ausgeführt. Auf Grund der Geländeverhältnisse dürfte die Aufschüttung zum ursprünglichen Zustand in ihrem höchsten Ausmaß etwa 0,75 bis 1,00 m betragen. Unterhalb des Grundstückes 4400 befindet sich in Ost-West-Richtung ein Weg, der das Grundstück 2442 durchschneidet. Etwa fünf Meter östlich des auf der Westseite auslaufenden Anschüttungsbogens oberhalb des Weges weist der Weg eine Furche auf, die zur Wasserableitung Richtung Süden dient. Der Weg hat ein Gefälle von ca. 3 bis 5 % Richtung Osten. Ein Stück des unteren Grundstücksteiles 2442 ist eben, weist ebenfalls eine Furche zur Wasserableitung Richtung Süden auf und fällt dann Richtung Grundstück 2514/3 ab. Den unteren Grundstücksrand dieses Grundstückes (2442) bildet ebenfalls ein Weg. Das Grundstück 2514/3 stellt ebenfalls eine nach Süden geneigte Böschung dar, auf der zum Teil Obstbäume gepflanzt sind. Der vom Berufungswerber angegebene Kirschbaum befindet sich südlich der Spitze des Grundstückes 2444/1 auf der Parz. 2514/3. Anschließend Richtung Osten stellt das Grundstück 2505 eine zum Teil mit Bäumen bepflanzte Wiese dar. Dieses Grundstück weicht aber über den Weg südsüdostwärts ab. Das anschließende nach unten verlaufende Grundstück 2515 ist durch einen Richtung Ost-West verlaufenden Weg getrennt, welcher oberhalb der Parz. 198/2 vorbeiführt. Beide Grundstücke (2514/3, 2515) werden als Wiese sowie als Herbstweide genutzt. Das Gebäude auf dem Grundstück 198/2 ist ein landwirtschaftlich genutztes Gebäude (Stallgebäude und Lagerräume) und liegt unterhalb dieses vorhin genannten Weges. Frau Mag. B gibt an, dass sie unterhalb des Gebäudes auf dem Grundstück 2509 über eine Quellfassung verfügt."

In dieser Verhandlung gab der Vertreter der Gemeinde D. zur Frage der landwirtschaftlichen Nutzung eine Stellungnahme ab und erstatteten auch die Beschwerdeführerin und der MP ergänzende Äußerungen. Sodann erstattete der Amtssachverständige für Agrarbiologie Dipl.-Ing. F. folgende gutachterliche Stellungnahme:

"Die vom Hang abfließenden Wässer sammeln sich entsprechend dem Einzugsbereich in dem oben genannten Hohlweg Parz. 4400. Laut Katasterplan mündete der Hohlweg (im unteren Bereich stellte er sich nicht mehr als Hohlweg dar) gerade in die Parz. 4402. Auf Grund der Stellungnahmen der wasserbautechnischen Sachverständigen bei der ersten Instanz sowie bei der Verhandlung der zweiten Instanz treten diese Wässer konzentriert über die darunter liegenden Grundstücke ab.

Die Starkregenereignisse bewirken Ausschwemmungen aus den unbefestigten Wegen. Wie bei der Begehung festgestellt wurde, wurde eine entsprechende Abkehrung auf diesem Weg festgestellt, weiters wurde festgestellt, dass eine entsprechende Furche hin zum westlichen Ende des Grundstückes 2444/1 besteht (zu diesem Zeitpunkt stand eine Badewanne an dieser Stelle). Die vom Antragsteller beklagten Vermurungen sind auf Grund der ausschließlichen Wiesennutzung im Gelände nur auf Grund von Auswaschungen von den unbefestigten Wegen zurückzuführen. Sie stellen insoferne eine Beeinträchtigung der landwirtschaftlichen Nutzung dar, da die Wiesenflächen von dem angeschwemmten Material (insbesondere Steine) gereinigt werden müssen. Diese Vermurungen treten aber auch dann auf, wenn das Wasser, wie auf landwirtschaftlichen Wegen oft üblich, durch Abkehrungen aus den Wegen abgeleitet wird, nur werden sie dann bei einer entsprechenden Anzahl von Abkehrungen bzw. geringem Wasseranfall geringer sein.

Der weitere Wasserabfluss zum Wirtschaftsgebäude Parz. 198/2 kann auch auf Grund der gegebenen Geländeverhältnisse auch in das Gebäude erfolgen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Wasserabfluss größer ist.

Abschließend wird festgestellt, dass ein höherer Wasserabfluss in diesem Bereich eine höhere Auswaschung an den Wegen, und damit eine höhere Anlandung in den landwirtschaftlichen Flächen bewirkt."

Die Beschwerdeführerin brachte dazu ergänzend vor, dass es durch die vom Amtssachverständigen festgestellte konzentrierte Wasserableitung im Weg über den Graben und durch den aufgeschütteten Damm zu einem weiteren Abfluss über Furchen in Richtung der Grundstücke Nr. 2514/3, 2515, 2505 und 198/2 komme und diese Wasserableitung zu einer verstärkten Mitnahme von Ausschwemmmaterialien aus den querenden Wegen und zu einer starken Anlandung bzw. Vermurung der Grundstücke und des Stallgebäudes führe, worin ein nachteiliger Einfluss der Dammanschüttung und der Errichtung des Grabens auf die darunter liegenden Grundstücke liege. Der Nachteil ergebe sich insbesondere auch aus der Notwendigkeit der Verbringung der Anlandungen und der Steinablagerungen in den Wiesen, wodurch die Wiesen weniger nutzbar seien. Ferner sei im Berufungsverfahren geklärt worden, dass sämtliche beteiligten Parzellen, sowohl die Grundstücke Nr. 4400 und 2442 als auch die Parzellen Nr. 2514/3, 198/2, 2505 und 2515, landwirtschaftlich genutzt würden, und sei auch in der Ausschreibung des Ortsaugenscheines zur Frage der landwirtschaftlichen Nutzung 4400 und 2442 ausdrücklich festgehalten worden, dass nicht mehr die Frage geklärt werden solle, inwieweit auf Grund der geänderten Abflussverhältnisse die darunter liegenden Grundstücke in ihrer landwirtschaftlichen Nutzung beeinträchtigt werden könnten.

Der MP brachte ergänzend vor, es sei zwingend erforderlich, den Zustand vor der Anschüttung festzustellen, weshalb der Antrag auf Auswertung der mit Schriftsatz vom 4. August 1997 vorgelegten Originalluftbilder, Vernehmung der beantragten Zeugen und Ergänzung des Sachverständigengutachtens nach Vorliegen dieser Beweismittel wiederholt werde.

Mit dem nunmehr angefochtenen Ersatzbescheid der belangten Behörde vom 21. Dezember 2000 gab diese der Berufung des MP gegen den Bescheid der BH vom 5. Juni 1996 Folge und sprach aus, dass aus Anlass der Berufung der erstinstanzliche Bescheid ersatzlos behoben werde.

Begründend führte die belangte Behörde nach Darstellung des wesentlichen Inhalts der Verhandlung vom 12. Dezember 2000 aus, dass § 39 WRG 1959 sich nur auf unverbaute, landwirtschaftlichen Zwecken dienende Grundstücke, nicht jedoch auf verbaute Grundstücke und öffentliche Straßen beziehe. Wenn in anderen Entscheidungen ausgeführt werde, dass durch die Verbauung eines bloßen Liegenschaftsteiles der Charakter eines landwirtschaftlichen Grundstückes noch nicht verloren ginge, so bestätige dies die oben geäußerte Rechtsauffassung. Wenn auch die land- oder forstwirtschaftliche Nutzung eines Grundstückes eine Tatbestandsvoraussetzung des § 39 leg. cit. darstelle, so würden in dieser Bestimmung die erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen nicht abschließend geregelt: So sei in § 39 leg. cit. hineinzulesen, dass es sich um unverbaute Grundstücke handeln müsse. Unter dem Wort "Grundstück" werde nur ein solches landwirtschaftlichen Charakters verstanden. Die Anwendung der genannten Vorschrift sei bereits dann ausgeschlossen, wenn nur das obere oder das untere Grundstück den Charakter eines der Landwirtschaft gewidmeten Grund und Bodens nicht aufweise. Die diesbezüglichen Ausführungen des erstinstanzlichen Bescheides könnten sich allerdings nur auf jene unterliegenden Grundstücke der Beschwerdeführerin beziehen, die eben verbaut seien. Daneben sei die Genannte allerdings auch Eigentümerin der Parzellen 2514/3 und 2515 (Wiese/Herbstweide), was bedeute, dass § 39 WRG 1959 im Verhältnis der oberliegenden landwirtschaftlich genutzten unverbauten Grundstücke des MP zu den unterliegenden unverbauten landwirtschaftlich genutzten Grundstücken der Beschwerdeführerin sehr wohl Anwendung zu finden habe. Sohin sei die Frage zu prüfen gewesen, ob diese durch die vom MP bewirkten Abflussveränderungen nachteilig betroffen seien.

Da Schutzzweck des § 39 WRG 1959 die Beibehaltung der natürlichen Abflussverhältnisse sei und der Anwendungsbereich dieser Bestimmung auf landwirtschaftlich genutzte Grundstücke eingeschränkt sei, habe diese Bestimmung nur jene Nachteile im Auge, die ihren Ausdruck in der (beeinträchtigten) land- oder forstwirtschaftlichen Nutzung der unterliegenden Grundstücke fänden. So habe der Amtssachverständige für Agrarbiologie zur berufungsgegenständlichen Frage, ob auf Grund der Maßnahmen des Oberliegers Nachteile in der landwirtschaftlichen Nutzung der unterliegenden Grundstücke aufgetreten seien, ausgeführt, dass die beklagten Vermurungen "auf Grund der ausschließlichen Wiesennutzung im Gelände nur auf Grund von Auswaschungen von den unbefestigten Wegen zurückzuführen sind". Diese Vermurungen träten aber auch dann auf, wenn das Wasser, wie auf landwirtschaftlichen Wegen oft üblich, durch Abkehrungen aus den Wegen abgeleitet werde, nur würden sie dann bei einer entsprechenden Anzahl von Abkehrungen bzw. geringem Wasseranfall örtlich geringer sein. Ein höherer Wasserabfluss in diesem Bereich bewirke eine höhere Auswaschung an den Wegen und damit eine höhere Anlandung in den landwirtschaftlichen Flächen.

Diese schlüssige und nachvollziehbare gutachterliche Stellungnahme bedeute, dass seitens des Oberliegers keine Maßnahmen gesetzt worden seien, die über den natürlichen Wasserablauf, wie er bei der Ackerwirtschaft üblich und notwendig sei, hinausgehend für die Unterlieger nachteilig wären. Schutzzweck des § 39 WRG 1959 sei die "Nichthinderung des natürlichen Wasserabflusses, sofern künstlich errichtete Vorrichtungen von Nachteilen begleitet sind, die beim natürlichen Wasserabfluss nicht eintreten würden". Sohin sei eine vergleichende Betrachtungsweise hinsichtlich der Auswirkung etwa gesetzter Maßnahmen für die unterliegenden Grundstücke anzustellen und zu prüfen, ob das künstliche Hindernis (Erdwall) weggedacht werden könnte, ohne dass der daraus resultierende Nachteil mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfiele. Hier habe die sachverständige Prüfung ergeben, dass die gesetzten Maßnahmen "die Rechtsbeeinträchtigung gegenüber der Beurteilungsbasis natürlicher Wasserverlauf zweifelsfrei nicht in ernst zu nehmender Weise erhöht (oder genauer: für sich alleine eine solche nicht verursacht)".

Ein Antrag eines Betroffenen im Sinn des § 138 Abs. 6 WRG 1959 setze voraus, dass dessen Rechte tatsächlich beeinträchtigt würden. Rechte Dritter im Kontext des § 39 Abs. 1 leg. cit., welche Bestimmung die konkrete Ermächtigungsnorm für den wasserpolizeilichen Auftrag darstelle, könnten nur Rechte sein, die sich auf die Wahrung des natürlichen Wasserabflusses bezögen, "sofern künstliche Vorrichtungen entscheidend werden, die von Nachteilen begleitet sind, die beim natürlichen Wasserabfluss nicht eintreten würden". Diese Tatbestandsvoraussetzung liege nicht vor, weshalb der wasserpolizeiliche Auftrag zu beheben gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Beschwerde bringt vor, dass eine Betrachtungsweise, die lediglich Grundstücksbeeinträchtigungen in der land- und forstwirtschaftlichen Nutzung im Auge habe, weder in § 39 WRG 1959 noch in der herrschenden Lehre Deckung finde. Vielmehr seien auch Nachteile, die die Substanz des Grundstückes und seinen Wert beträfen, auch wenn die bisherige landwirtschaftliche Nutzung nicht geschmälert werde, zu berücksichtigen. Wenn auch das Grundstück Nr. 198/2 mit einem Stallgebäude zum Teil bebaut sei, so diene es der Führung der Landwirtschaft und sei der Charakter als landwirtschaftliches Grundstück nicht verloren gegangen, weshalb auch dieses Grundstück in die Beurteilung hätte einbezogen werden müssen. Darüber hinaus sei das Verfahren mangelhaft geblieben, weil die Ladung der Verhandlungsteilnehmer zum Lokalaugenschein am 12. Dezember 2000 mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass das Beweisthema die Prüfung der landwirtschaftlichen Nutzung der Unterliegergrundstücke wäre, ergangen sei und der landwirtschaftliche Amtssachverständige (Dipl. Ing. F.) in seiner gutachterlichen Stellungnahme jedoch auch die - im Übrigen durch seine Fachkompetenz nicht abgedeckte, in den Bereich der Hydrogeologie fallende - Frage der nachteiligen Veränderung der Abflussverhältnisse für die Unterliegergrundstücke behandelt habe, worauf sich die belangte Behörde bei ihrer Entscheidung gestützt habe. Dadurch habe sie auch gegen das Überraschungsverbot verstoßen. Dieses Gutachten stehe zudem in Widerspruch zu den Ausführungen des vom LH im Berufungsverfahren eingeholten hydrogeologischen Amtssachverständigengutachtens, aus dem eindeutig hervorgehe, dass durch die vom MP getroffenen Maßnahmen eine konzentrierte Wasserableitung auf die Unterliegergrundstücke erfolge, wodurch eine wesentlich stärkere Belastung dieser Grundstücke gegeben sei. Die Schlussfolgerung der belangten Behörde, dass sich gegenüber den natürlichen Abflussverhältnissen keine "ernstzunehmende" Erhöhung der Rechtsbeeinträchtigung gegenüber der Beurteilungsbasis natürlicher Wasserverlauf ergeben hätte, sei nicht nachvollziehbar. Vielmehr wäre es Aufgabe der belangten Behörde gewesen, sich mit dem bereits vorliegenden hydrogeologischen Gutachten auseinander zu setzen, wobei anzumerken sei, dass der von der belangten Behörde befasste landwirtschaftliche Sachverständige diesen Vorschlag auch anlässlich des Lokalaugenscheines gemacht habe, aber von der belangten Behörde zur Gesamtbegutachtung aufgefordert worden sei.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie der MP - eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 39 Abs. 1 WRG 1959 darf der Eigentümer eines Grundstückes den natürlichen Abfluss der darauf sich ansammelnden oder darüber fließenden Gewässer zum Nachteile des unteren Grundstückes nicht willkürlich ändern.

Nach § 39 Abs. 3 leg. cit. gilt die vorzitierte Bestimmung nicht für eine Änderung der Ablaufsverhältnisse, die durch die ordnungsgemäße Bearbeitung eines landwirtschaftlichen Grundstückes notwendigerweise bewirkt wird.

Wie in dem die gegenständliche Verwaltungsangelegenheit betreffenden obzitierten Vorerkenntnis Zl. 97/07/0223 bereits dargelegt wurde, verwirklicht ein Grundstückseigentümer, der dem § 39 Abs. 1 WRG 1959 zuwiderhandelt, den Tatbestand des § 138 Abs. 1 lit. a leg. cit., wonach unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserbehörde zu verhalten ist, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen. Ferner wurde in diesem Erkenntnis bereits darauf hingewiesen, dass die Bestimmung des § 39 Abs. 1 leg. cit. ihren Anwendungsbereich für unverbaute, landwirtschaftlichen Zwecken dienende Grundstücke hat.

In seiner Vorjudikatur hat der Verwaltungsgerichtshof auch bereits ausgeführt, dass die Beschränkung der Anwendbarkeit des § 39 leg. cit. auf landwirtschaftliche Grundstücke darin begründet ist, dass die Ableitung von Niederschlagswässern auf Baugrundstücken und öffentlichen Verkehrsflächen in den Bauordnungen und Straßengesetzen geregelt ist und aus diesem Normenzweck und Regelungszusammenhang folgt, dass § 39 WRG 1959 dann, wenn (etwa) baubehördliche Vorschriften für die Abwendung jener Gefahren, die aus der Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse des Wassers bei bebauten Grundstücken resultieren können, keine Regelung treffen, auch auf bebaute Grundstücke anzuwenden ist (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 18. September 2002, Zl. 2002/07/0058, mwN).

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde die Auffassung vertreten, dass es sich bei den im Eigentum der Beschwerdeführerin stehenden Grundstücken Nr. 2514/3 und 2515 (Wiese/Herbstweide) wie auch bei den gegenständlichen, von den Maßnahmen des MP betroffenen oberliegenden Grundstücken Nr. 4400 und 2442 um unverbaute, landwirtschaftlich genutzte Grundstücke handle, sodass insoweit § 39 WRG 1959 "sehr wohl Anwendung zu finden hat". Allerdings bezwecke diese Gesetzesbestimmung lediglich den Schutz vor jenen Nachteilen, die ihren Ausdruck in der (beeinträchtigten) land- oder forstwirtschaftlichen Nutzung der unterliegenden Grundstücke finde. Im Hinblick darauf, dass die "beklagten Vermurungen auf Grund der ausschließlichen Wiesennutzung im Gelände nur auf Grund von Auswaschungen von den unbefestigten Wegen zurückzuführen sind" und diese Vermurungen auch dann aufträten, wenn das Wasser, wie auf landwirtschaftlichen Wegen oft üblich, durch Ableitungen aus den Wegen abgeleitet werde, handle es sich bei den vom MP als Oberlieger gesetzten Maßnahmen um keine Maßnahmen, die über den natürlichen Wasserablauf, wie bei der Ackerwirtschaft üblich und notwendig sei, hinausgehend für die Unterlieger nachteilig wären. Die vom MP gesetzten Maßnahmen hätten somit die Beeinträchtigung der Grundstücke der Beschwerdeführerin durch den natürlichen Wasserablauf "nicht in ernst zu nehmender Weise erhöht (oder genauer: für sich alleine eine solche (Rechtsbeeinträchtigung) nicht verursacht)".

Diese, auf die gutachterliche Stellungnahme des Amtssachverständigen für Agrarbiologie in der Verhandlung am 12. Dezember 2000 gestützten Ausführungen der belangten Behörde lassen nicht mit der notwendigen Deutlichkeit und Klarheit (vgl. §§ 60 und 67 AVG) erkennen, ob sich nun die natürlichen Abflussverhältnisse auf Grund der vom MP gesetzten Maßnahmen für die unterliegenden Grundstücke der Beschwerdeführerin nachteilig geändert haben oder ob sie nur deshalb als nicht nachteilig beurteilt wurden, weil die Grundstücke der Beschwerdeführerin

(derzeit ohnehin nur) als Wiesen genutzt würden ("... Vermurungen

auf Grund der ausschließlichen Wiesennutzung im Gelände nur auf Grund von Auswaschungen von den unbefestigten Wegen ...").

Zu Recht weist die Beschwerde auch darauf hin, dass es im Rahmen der Beurteilung der Nachteile des unteren Grundstückes im Sinn des § 39 Abs. 1 WRG 1959 nicht allein auf eine Beeinträchtigung in der land- oder forstwirtschaftlichen Nutzung dieses Grundstückes, sondern auch auf Beeinträchtigungen der Substanz des Grundstückes (jeglicher Art) ankommt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass § 39 leg. cit. nach seinem Regelungszweck dann zur Anwendung gelangen soll, wenn bau- oder straßenrechtliche Vorschriften mangels Anwendbarkeit gegen Beeinträchtigungen durch den Oberlieger keine Abhilfe schaffen können, was nahe legt, den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 WRG 1959 auch auf - über eine Nutzungsbeeinträchtigung hinausgehende - Beeinträchtigungen der Substanz des unterliegenden Grundstückes zu erstrecken.

Die Beschwerde macht auch zu Recht geltend, dass die sachkundige Beurteilung der Abflussverhältnisse im Gelände nicht in den unmittelbaren Fachbereich eines Amtssachverständigen für Agrarbiologie fällt und sich die belangte Behörde daher mit den Ausführungen des vom LH beigezogenen hydrogeologischen Amtssachverständigen hätte auseinander setzen müssen oder einen hydrogeologischen Sachverständigen hätte beiziehen müssen, dies auch vor dem Hintergrund, dass der im erstinstanzlichen Verfahren beigezogene wasserbautechnische Amtssachverständige die Auffassung vertreten hat, es müssten die gegenständliche Anschüttung entfernt und der Graben zugeschüttet werden, um die natürlichen Abflussverhältnisse wieder herzustellen (Verhandlungsprotokoll vom 29. Mai 1996).

Schon in Anbetracht der vorstehenden Erwägungen leidet der angefochtene Bescheid somit an einem (wesentlichen) Verfahrensmangel.

Wenn die Beschwerde darauf hinweist, dass bei der gegenständlichen Beurteilung nach § 39 Abs. 1 WRG 1959 auch das Grundstück Nr. 198/2, das mit einem Stallgebäude nur zum Teil bebaut sei, mit einzubeziehen gewesen wäre, so ist ihr darin beizupflichten, dass - wie sich aus dem oben dargestellten Regelungszweck des § 39 leg. cit. ergibt - auch nur zum Teil landwirtschaftlich genutzte Grundstücke in Ansehung ihrer unverbauten Flächen in den Anwendungsbereich des § 39 leg. cit. fallen. Der angefochtene Bescheid lässt - entgegen dem Vorbringen der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift - nicht mit der notwendigen Deutlichkeit und Klarheit erkennen, dass die belangte Behörde das Grundstück Nr. 198/2 mit einer unverbauten Fläche als Grundstück im Sinn des § 39 Abs. 1 leg. cit. angesehen hat. So führt die belangte Behörde in ihrem Bescheid (vgl. dort Seite 13/vierter Absatz) aus, dass sich "die diesbezüglichen Ausführungen des Erstbescheides allerdings nur auf jene unterliegenden Grundstücke (der Beschwerdeführerin) beziehen können, die eben verbaut sind" und die Beschwerdeführerin daneben "allerdings auch Eigentümerin der Parzellen 2514/3 und 2515 (Wiese/Herbstweide)" sei, was bedeute, dass § 39 leg. cit. sehr wohl Anwendung zu finden habe. Wenn die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift vorbringt, dass das Grundstück Nr. 198/2 "sehr wohl in die Beurteilung als landwirtschaftlich genutztes einbezogen wurde", so ist ihr zu erwidern, dass fehlende Begründungselemente in der Gegenschrift nicht nachgetragen werden können (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27. Juli 2001, Zl. 2000/07/0013, mwN).

Den dargestellten Verfahrensmängeln kommt Relevanz zu: Sollte durch vom MP auf seinem Grundstück vorgenommene willkürliche Veränderungen des natürlichen Wasserablaufes ein Grundstück der Beschwerdeführerin nachteilig im Sinn des § 39 Abs. 1 leg. cit. betroffen sein, so erwiese sich der dem MP mit Bescheid vom 5. Juni 1996 erteilte wasserpolizeiliche Auftrag insoweit als berechtigt.

In dem in der gegenständlichen wasserrechtlichen Angelegenheit vorangegangenen hg. Erkenntnis Zl. 97/07/0223 wurde darauf hingewiesen, dass dem MP mit diesem wasserpolizeilichen Auftrag (auch) die Zuschüttung eines Grabens auf dem Grundstück Nr. 2442 aufgetragen wurde, das unstreitig im Eigentum des MP steht. Die Frage, wer Eigentümer des Grundstückes Nr. 4400 (Hohlweg), auf dem der Wall errichtet wurde, sei, konnte auf dem Boden der im Bescheid der belangten Behörde vom 20. November 1997 getroffenen Feststellungen hingegen nicht abschließend beurteilt werden. Diesbezüglich wurde in dem genannten Erkenntnis noch angemerkt, dass die Beschwerdeführerin zum Charakter der Parzelle Nr. 4400 ein Sachvorbringen erstattet habe, das einer Auseinandersetzung durchaus bedürftig gewesen sei.

Im fortgesetzten Verfahren hat der Rechtsvertreter der Gemeinde D. in der Verhandlung am 12. Dezember 2000 vorgebracht, dass es sich bei der Parzelle Nr. 4400 um öffentliches Gut handle, was auch vom MP in seiner in dieser Verhandlung abgegebenen Stellungnahme bestätigt wurde. Die belangte Behörde hat zur Frage, wer Eigentümer dieser Hohlwegparzelle sei, im angefochtenen Bescheid keine Feststellungen getroffen. Auch in dieser Hinsicht erscheint der festgestellte Sachverhalt ergänzungsbedürftig, und zwar aus folgenden Gründen:

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 26. Februar 1998, Zl. 97/07/0175, ausgeführt hat, können zwar die Vorschriften des § 39 WRG 1959 von jedermann übertreten werden, ein auf § 138 iVm § 39 leg. cit. gegründeter Auftrag kann jedoch nur an den Grundstückseigentümer und nicht an den eigentlichen Täter gerichtet werden. Sollte der MP nicht Eigentümer der genannten Hohlwegparzelle sein, so wäre der von der BH mit Bescheid vom 5. Juni 1996 gemäß § 39 (Abs. 1 iVm § 138 Abs. 1) leg. cit. erteilte Auftrag, (auch) den auf Grundstück Nr. 4400 errichteten Erdwall zu entfernen, rechtswidrig und erwiese sich in diesem Umfang die ersatzlose Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides im Ergebnis als berechtigt.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm § 3 Abs. 2 Z. 2 Eurogesetz, BGBl. I Nr. 72/2000, und der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 8. Juli 2004