TE Vwgh Erkenntnis 2004/7/8 2004/07/0100

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Bumberger, Dr. Beck, Dr. Hinterwirth und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Kante, über die Beschwerde des S in N, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen den Bescheid des Landesagrarsenates beim Amt der Tiroler Landesregierung vom 15. April 2004, Zl. LAS-579/56- 99, betreffend Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Aus der Beschwerde und der ihr angeschlossenen Ausfertigung des angefochtenen Bescheides ergibt sich nachstehender entscheidungsrelevanter Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Mitglied der Agrargemeinschaft M Alpe. Die Vollversammlung dieser Agrargemeinschaft beschloss am 28. November 2003, dass der Beschwerdeführer verpflichtet ist, die von ihm unter Ausschluss der übrigen Mitglieder allein genutzte Almgastwirtschaft "Malm" auf Grundstück 7571 GB 81123 N der Agrargemeinschaft M Alpe spätestens am 31. Dezember 2003 von allen von ihm eingebrachten Fahrnissen geräumt zu übergeben.

Mit Eingabe vom 30. Dezember 2003 beantragte der Beschwerdeführer beim Amt der Tiroler Landesregierung als Agrarbehörde erster Instanz (AB) die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist nach § 37 Abs. 7 des Tiroler Flurverfassungslandesgesetzes 1996. Er begründete diesen Antrag damit, er habe den Beschluss der Vollversammlung am 1. Dezember 2003 seinem Rechtsvertreter per Telefax übermittelt. Durch einen nicht aufklärbaren Übermittlungsfehler seien jedoch fünf leere Seiten beim Empfangsfaxgerät des Rechtsvertreters eingelangt. Eine Überprüfung durch Rückruf bei der Absendernummer +49 123 habe ergeben, dass dort niemals ein Fax weggeschickt worden sei. Richtigerweise verfüge der Beschwerdeführer über die Faxnummer +43 123; im Journal der Faxübertragung des Vertreters scheine jedoch eine deutsche Nummer auf. Erst am 23. Dezember 2003 sei durch ein Telefonat zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Rechtsvertreter offenbar geworden, dass das Telefax vom Beschwerdeführer stamme. Die Frist zur Einspruchserhebung sei sohin durch ein unabwendbares Ereignis versäumt worden.

Mit Bescheid der AB vom 2. Februar 2004 wurde dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand keine Folge gegeben und der Einspruch gegen den Vollversammlungsbeschluss als verspätet zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer berief.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 15. April 2004 wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab.

In der Begründung heißt es, die belangte Behörde gehe entgegen der Auffassung der AB davon aus, dass es sich bei der Antragsfrist des § 37 Abs. 7 des Tiroler Flurverfassungslandesgesetzes 1996 nicht um eine materiellrechtliche Frist, sondern um eine verfahrensrechtliche Frist handle. Der Wiedereinsetzungsantrag sei zulässig, aber nicht begründet.

Mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung sei das Journal (Faxprotokoll) über die beim Vertreter des Beschwerdeführers am 1. Dezember 2003 eingelangten Faxsendungen vorgelegt worden. Dem an den Vertreter des Beschwerdeführers gerichteten Ersuchen vom 11. März 2004, der belangten Behörde binnen zwei Wochen auch den Einzelsendebericht oder das Journal über das am 1. Dezember 2003 vom Antragsteller an den Beschwerdeführer abgesendete Telefax vorzulegen, sei nicht entsprochen worden. Es liege also kein Beweis- oder zumindest Bescheinigungsmittel vor, dass der Beschwerdeführer am 1. Dezember 2003 ein Telefax an seinen Vertreter abgesendet habe. Die angeblich fünf leeren Seiten seien nicht mehr vorhanden; sie seien nicht aufbewahrt worden.

Der Verhandlung vor der belangten Behörde sei als sachverständige Auskunftsperson der Leiter der Telefonzentrale beim Sachgebiet Liegenschaftsverwaltung des Amtes der Tiroler Landesregierung beigezogen worden. Dieser habe erklärt, jedes Faxgerät könne ein Journal ausdrucken. Dem Beschwerdeführer sei es also möglich gewesen, eine Sendebestätigung vorzulegen, was er jedoch unterlassen habe. In dem vom Vertreter des Beschwerdeführers vorgelegten Faxprotokoll sei die Übertragungsdauer mit 3 Minuten 14 Sekunden für die in Rede stehende Empfangssendung angegeben. Diese Dauer erscheine höchst ungewöhnlich, weil ein Probefax durch den Leiter der Telefonzentrale mit sechs leeren Seiten 26 Sekunden gedauert habe. Vom Leiter der Telefonzentrale sei auch erhoben worden, dass das Faxgerät des Beschwerdeführers jedenfalls nunmehr die Kennung +43 für Österreich aufweise. Da die Kennung geändert werden könne, wäre es möglich, dass beim Faxgerät des Beschwerdeführers früher die Kennung +46 für Deutschland eingestellt gewesen sei.

Das Vollversammlungsprotokoll vom 28. November 2003 weise fünf Seiten auf. Auch wenn der Beschwerdeführer dieses Protokoll per Telefax an seinen Vertreter übermittelt haben sollte, würde sich daraus nicht von selbst ergeben, dass der Beschwerdeführer seinem Vertreter das Mandat zu einer Antragstellung im Sinne des § 37 Abs. 7 des Tiroler Flurverfassungslandesgesetzes 1996 erteilt habe. Aus dem Umstand, dass dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers das Protokoll zur Kenntnis gebracht worden sei, könne nicht zwingend gefolgert werden, dass der Beschwerdeführer habe Einspruch erheben wollen, wie dies erstmals in der Berufung behauptet werde. Im Wiedereinsetzungsantrag werde nicht vorgebracht, dass der Beschwerdeführer Einspruch erhoben bzw. seinem Rechtsvertreter einen entsprechenden Auftrag erteilt habe. Dass das am 1. Dezember 2003 beim Vertreter des Beschwerdeführers eingelangte Telefax einen Einspruch oder ein Mandat, Einspruch zu erheben, enthalten habe, werde im Wiedereinsetzungsantrag nicht einmal behauptet.

In der Verhandlung vor der belangten Behörde sei vom Vertreter des Beschwerdeführers erklärt worden, dass er am 1. Dezember 2003 mit diesem telefoniert habe. Gegenstand des Telefonats sei die Aufklärung des Beschwerdeführers über die Möglichkeit einer außerordentlichen Revision in einem Zivilprozess gewesen. Im Zuge dieses Telefonats habe der Beschwerdeführer angegeben, dass es einen neuen Beschluss der Vollversammlung wegen der Räumung gebe und er diesen faxen werde. Der Vertreter des Beschwerdeführers habe somit bereits am 1. Dezember 2003 davon Kenntnis erlangt, dass die Vollversammlung der Agrargemeinschaft M Alpe einen Räumungsbeschluss gefasst habe. Auch habe er Kenntnis davon gehabt, dass der Beschwerdeführer ihm den Beschluss mittels Telefax senden wolle. Es wäre Sache des Rechtsvertreters gewesen, lange vor dem 23. Dezember 2003 beim Beschwerdeführer nachzufragen, was es mit dem in Aussicht gestellten Telefax auf sich habe, warum es noch nicht gesendet worden sei etc. Die dem Rechtsvertreter zumutbare Sorgfaltpflicht hätte eine derartige Recherche geboten erscheinen lassen.

Andererseits wäre es Aufgabe des Beschwerdeführers gewesen, bei seinem Vertreter nachzutragen und sich zu vergewissern, ob das Fax eingelangt sei. Für den Verkehr zwischen Beteiligten und Behörden entspreche es der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass sich derjenige, der sich der Möglichkeit der Einbringung mittels Telefax bediene, zu vergewissern habe, ob die Übertragung erfolgreich durchgeführt worden sei. Diese Judikatur dürfe analog auch auf das Verhältnis zwischen einem Beteiligten und seinem Vertreter angewendet werden. Die Verletzung der gebotenen und zumutbaren Sorgfaltspflicht auf beiden Seiten, sowohl auf der Seite des Beschwerdeführers als auch auf jener seines Rechtsvertreters, gehe nach Ansicht der belangten Behörde jedenfalls über einen minderen Grad des Versehens hinaus, was auch unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausschließe. Das Verschulden des Rechtsvertreters gehe zu Lasten des Vertretenen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer bringt vor, dadurch, dass bei der Übermittlung des Beschlusses vom 1. Dezember 2003 durch den Beschwerdeführer an seinen Rechtsvertreter ein Übermittlungsfehler passiert sei und fünf leere Seiten eingegangen seien, sei ein unvorhersehbares und unabwendbares Ereignis eingetreten, durch welches der Beschwerdeführer verhindert gewesen sei, die Einspruchsfrist einzuhalten. Es sei für den Rechtsvertreter nämlich in keiner Weise ersichtlich gewesen, dass das Fax ausgerechnet vom Beschwerdeführer hätte gekommen sein können. Der Rechtsvertreter habe nämlich die Absendernummer rückgerufen und dabei erfahren, dass von dieser Nummer kein Fax weggesandt worden sei. Erst im Rahmen eines Telefongespräches zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Rechtsvertreter am 23. Dezember 2003 sei offenbar geworden, dass die fünf leeren Seiten vom Beschwerdeführer gekommen seien. Wenn die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid die Auffassung vertrete, dass auch dann, wenn der Beschwerdeführer das Protokoll der Vollversammlung per Telefax an seinen Vertreter übermittelt haben sollte, sich daraus nicht von selbst ergebe, dass der Beschwerdeführer seinem Vertreter das Mandat zu einer Antragstellung im Sinne des § 37 Abs. 7 des Tiroler Flurverfassungslandesgesetzes 1996 erteilt habe, so sei dazu auszuführen, dass der Rechtsvertreter wiederholt für den Beschwerdeführer tätig geworden sei und für den Beschwerdeführer aus diesem Grunde bereits in der Übersendung des Beschlusses eine stillschweigend konkludente Auftragserteilung inkludiert gewesen sei. Vor Einlangen des Beschlusses sei aber in keiner Weise ein solcher Auftrag für den Rechtsvertreter ersichtlich. Daraus ergebe sich, dass für den Rechtsvertreter kein Handlungsbedarf bestanden habe. Eine Verletzung der Sorgfaltspflicht des Rechtsvertreters sei daher nicht erkennbar. Da die Übermittlung von Sendungen per Telefax in der Vergangenheit zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Rechtsvertreter ohne Probleme verlaufen sei, habe der Beschwerdeführer im gegebenen Fall keinen Anlass gehabt, sich zu vergewissern, ob das Fax auch eingelangt sei. Der Beschwerdeführer habe als Landwirt auf die reibungslose Übermittlung vertraut, wohl auch deshalb, weil er nicht täglich mit solcherlei Übermittlungsarten zu tun habe. Dem Beschwerdeführer sei sohin weder auffallende Sorglosigkeit noch ein extremes Abweichen von der gebotenen Sorgfalt und sohin kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens anzulasten.

Entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde handle es sich bei der Frist des § 37 Abs. 7 des Tiroler Flurverfassungslandesgesetzes 1996 um eine doppelfunktionelle Frist. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei daher zulässig.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 71 Abs. 1 Z. 1 AVG lautet:

"Gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung ist auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn:

1. die Partei glaubhaft macht, daß sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, ...."

Als Frist, die versäumt wurde, kommt im Beschwerdefall jene des § 37 Abs. 7 des Tiroler Flurverfassungslandesgesetzes 1996, LGBl. Nr. 74/1996 (TFLG 1996) in Betracht.

§ 37 Abs. 7 TFLG 1996 lautet:

"Über Streitigkeiten zwischen der Agrargemeinschaft und ihren Mitgliedern oder zwischen den Mitgliedern untereinander aus dem Mitgliedschaftsverhältnis hat auf Antrag die Agrarbehörde unter Ausschluß des Rechtsweges zu entscheiden. Solche Anträge sind schriftlich bei der Agrarbehörde einzubringen und zu begründen. Richten sich solche Anträge gegen Beschlüsse der Vollversammlung, so sind sie innerhalb von zwei Wochen nach der Beschlußfassung, richten sie sich gegen Beschlüsse oder Verfügungen anderer Organe der Agrargemeinschaft, so sind sie innerhalb von zwei Wochen nach der satzungsgemäßen Bekanntmachung einzubringen. Anträge von Mitgliedern, die einem Beschluß zugestimmt haben oder die trotz ordnungsgemäßer Einladung an der Beschlußfassung nicht teilgenommen haben, sind nicht zulässig. Die Agrarbehörde hat Beschlüsse (Verfügungen) von Organen der Agrargemeinschaft aufzuheben, wenn sie gegen dieses Gesetz oder gegen den Regulierungsplan einschließlich eines Wirtschaftsplanes oder einer Satzung verstoßen, und dabei wesentliche Interessen des Antragstellers verletzen".

Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde ist die belangte Behörde nicht von einem materiell-rechtlichen, sondern von einem verfahrensrechtlichen Charakter der Zweiwochenfrist des § 37 Abs. 7 TFLG 1996 ausgegangen. Die diesbezüglichen Beschwerdeausführungen gehen daher ins Leere.

Als unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis im Sinne des § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG sieht der Beschwerdeführer den Umstand an, dass er seinem Rechtsvertreter den Vollversammlungsbeschluss der Agrargemeinschaft per Telefax übermittelt habe, beim Rechtsvertreter aber nur leere Blätter angekommen seien und dieser Umstand erst nach Ablauf der Antragsfrist offenkundig geworden sei.

Nach § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG hat die Partei, die die Wiedereinsetzung beantragt, glaubhaft zu machen, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten.

Die Auffassung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer habe nicht glaubhaft gemacht, dass er seinem Rechtsvertreter den Beschluss des Agrargemeinschaft mit Telefax übermittelt habe, damit der Rechtsvertreter Einspruch erhebe, begegnet keinen Bedenken.

Der Umstand, dass das Faxjournal des Rechtsvertreters für den 1. Dezember 2003 einen Eingang von einem Faxgerät mit der Nummer +49 123 aufweist, reicht zur Glaubhaftmachung nicht aus. Die Faxnummer des Beschwerdeführers lautet +43 123, unterscheidet sich also in der Landeskennung von der im Faxjournal des Rechtsvertreters registrierten. Nach den Feststellungen der belangten Behörde war das Faxgerät des Beschwerdeführers nach dem 1. Dezember 2003 auf die Kennung +43 eingestellt. Eine mögliche Erklärung für die Eintragung eines Faxeinganges mit der Kennung +49 123 beim Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bestünde darin, dass das Faxgerät des Beschwerdeführers vor dem 1. Dezember 2003 auf die Kennung +49 eingestellt und nach dem 1. Dezember 2003 wieder auf die Kennung +43 umgestellt wurde. Dass dies der Fall gewesen sei, hat der Beschwerdeführer selbst nicht behauptet. Wie es dazu kommen konnte, dass beim Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ein Fax mit der Kennung +49 123 einlangen konnte und ob es vom Beschwerdeführer stammt, muss unter diesen Umständen als ungeklärt bezeichnet werden, sodass der Eintrag im Faxjournal beim Rechtsvertreter nicht zur Glaubhaftmachung ausreicht.

Die belangte Behörde hat den Beschwerdeführer aufgefordert, den Einzelsendebericht oder das Faxjournal über das am 1. Dezember 2003 (angeblich) vom Faxgerät des Beschwerdeführers an seinen Rechtsvertreter abgesandte Telefax vorzulegen. Dieser Aufforderung ist der Beschwerdeführer ohne Begründung nicht nachgekommen.

Die belangte Behörde konnte daher zu Recht davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer das Absenden eines Telefax an seinen Rechtsvertreter nicht glaubhaft gemacht hat.

Davon abgesehen scheitert der Wiedereinsetzungsantrag auch noch an einem weiteren Grund.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat sich derjenige, der sich gegenüber der Behörde der Möglichkeit der Einbringung einer Eingabe mittels Telefax bedient, zu vergewissern, ob die Übertragung erfolgreich durchgeführt wurde (vgl. die Erkenntnisse vom 24. August 1995, 94/04/0013, vom 15. Jänner 1998, 97/07/0179 und vom 18. Dezember 1998, 95/21/1246). Diese Sorgfaltspflicht und die Pflicht sich zu vergewissern, ob die Übertragung erfolgreich durchgeführt wurde, besteht nicht nur im Verkehr zwischen Partei und Behörde, sondern auch dann, wenn sich eine Partei im Verkehr mit ihrem Rechtsvertreter des Mittels der Telekopie bedient. Der Beschwerdeführer hat gar nicht behauptet, eine solche Kontrolle vorgenommen zu haben. Es kann daher nicht mehr von einem minderen Grad des Versehens die Rede sein (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. März 2004, 2003/06/0043).

Da bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung abzuweisen.

Wien, am 8. Juli 2004