TE Vwgh Erkenntnis 2004/7/20 2003/05/0150

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Waldstätten und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. König, über die Beschwerde der Eleonora Unger in Moschendorf, vertreten durch Dr. Franz Unterasinger, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Radetzkystraße 8, gegen den Bescheid der Burgenländischen Landesregierung vom 9. Juli 2003, Zl. 5-G-B236/5-2002, betreffend Baubewilligung (mitbeteiligte Partei: Gemeinde Moschendorf, 7540 Moschendorf 95), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Burgenland Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schreiben vom 18. März 1993 beantragte die Beschwerdeführerin die Erteilung einer Baubewilligung für den Umbau des bestehenden Wohnhauses auf dem Grundstück Nr. 70, EZ 122, KG Moschendorf. Nach den Unterlagen (Bauplan vom September 1992, Baubeschreibung vom 22. Oktober 1992 und vom 18. März 1993) sei geplant, straßenseitig anstelle von vier Fenstern zwei große Fenster zu versetzen sowie durch den Umbau die Räumlichkeiten Kochnische, Essraum, Kinderzimmer, Schlafzimmer, Speis, Bad und WC zu erzielen. Anstelle der Futterkammer solle ein Wohnraum und eine Küche ausgebaut werden. Die gegen den Nachbargrund gerichteten Öffnungen würden verglast ausgeführt. Am bestehenden Fenster im Bad würde nichts geändert. An der Anrainerseite sei ein Kamin geplant, der vor die Baulinie springe.

Über das Bauansuchen fanden am 3. Dezember 1993 und am 16. Mai 2000 mündliche Verhandlungen statt, bei denen zunächst festgestellt wurde, dass die Baumaßnahmen bereits durchgeführt worden seien, und - soweit für das nunmehrige Verfahren von Bedeutung - die Nachbarin der Beschwerdeführerin, Frau G., einwandte, dass sämtliche Fenster und Öffnungen aus der Brandmauer entfernt werden und durch brandsichere Glasbausteine ersetzt werden müssten. Der Kamin, der teilweise auf dem Grundstück der Frau G. stehe, müsse abgetragen werden. Das Niederschlagswasser müsse auf dem Grund der Beschwerdeführerin durch geschlossene Rohre abgeleitet werden.

Mit dem angefochtenen, im Devolutionsweg ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Baubewilligungsbescheid des Gemeinderates der Gemeinde Moschendorf vom 3. November 2001, Zl. 14-1/2000 auf Grund der Vorstellung der Beschwerdeführerin behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Gemeinderat verwiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, mit Spruchpunkt I. des genannten Bescheides vom 3. November 2001 sei der Beschwerdeführerin die Baubewilligung für den beantragten Umbau erteilt worden, und zwar unter den Auflagen, dass die geplanten bzw. bereits vorhandenen Fensteröffnungen von Kochnische, Kinderzimmer und Zimmer zur Anrainerseite G. als Belichtungsflächen gemäß § 11 Abs. 2 Bauverordnung brandbeständig auszuführen seien. Sie dürften durchscheinend, aber nicht durchsichtig und nicht öffenbar sein. Die anfallenden Dachwässer der Wohnhauses seien über Hängerinnen und einen Rohrkanal über eigenen Grund in den Ortskanal abzuleiten. Unter Spruchpunkt II. des genannten Bescheides vom 3. November 2001 sei die von der Beschwerdeführerin beantragte Baubewilligung für den Kamin an der Außenwand zur Anrainerseite G. nur unter der Voraussetzung erteilt worden, dass die Grundgrenze nicht überragt (der überstehende Teil sei zu entfernen) und ein Kaminbefund eines befugten Rauchfangkehrermeisters vorgelegt werde. Ansonsten müsse gemäß § 18 iVm § 21 und § 30 des Burgenländischen Baugesetzes 1997 die Baubewilligung verweigert und gleichzeitig gemäß § 26 Abs. 2 leg. cit. verfügt werden, dass binnen sechs Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides wieder der rechtmäßige Zustand durch Abtragung dieses Kamins herzustellen sei. Die belangte Behörde entscheide über die Ausführungen in der Vorstellung, wonach es sich bei den Fensteröffnungen zum Grundstück G. um einen konsentierten Zustand handle, was auch für die Ableitung der Niederschlagswässer, die bereits seit 1927 vorgenommen werde, gelte. Die Vorstellungswerberin habe in diesem Zusammenhang auch auf die Bindungswirkung von Urteilen des BG Güssing vom 20. August 1997 und des LG Eisenstadt vom 11. Dezember 1997 hingewiesen. Auch hinsichtlich des gegenständlichen Kamins bestünde nach Ansicht der Beschwerdeführerin eine Bindung an die rechtskräftigen Entscheidungen der Zivilgerichte. Diese seien davon ausgegangen, dass die Nachbarin ihr Klagerecht verwirkt habe.

In der Begründung des in Beschwerde gezogenen Bescheides wird weiters ausgeführt, dass für das Objekt der Beschwerdeführerin im Gemeindeamt kein Bauakt vorliege. Wahrscheinlich sei es 1927 errichtet worden. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 23. März 1999, Zl. 99/05/0036, das das Gebäude der Beschwerdeführerin betroffen habe, ausgeführt, dass der Verlust des einst existenten Bauaktes durch mehrfach erfolgte "Übersiedlungen der Gemeinde" erklärt worden sei, sodass die Baubehörden mit Recht davon hätten ausgehen können, dass der vordere Teil des Gebäudes aufgrund der Baustruktur einschließlich des dort befindlichen Kamins als konsentierter Baubestand anzusehen sei (Anm.: Das Erkenntnis betraf einen zwischen 1927 und 1933 errichteten Baubestand; der nunmehr gegenständliche Kamin wurde laut den Angaben der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren erst im Jahre 1973 errichtet). Die Gemeindebehörden hätten deshalb aber nunmehr auch der Frage nachgehen müssen, ob die drei Fenster ebenso wie die Ableitung des Niederschlagswassers nicht ebenfalls als konsentierter Altbestand anzusehen seien. Es sei zu prüfen, ob die drei Fenster und die Niederschlagswasserableitung in der vorliegenden Form vor oder nach den "mehrfachen Übersiedlungen der Gemeinde" errichtet worden seien. Sollte sich herausstellen, dass diese Maßnahmen vor den Übersiedlungszeitpunkten gesetzt wurden und damit allfällig vorhandene Bauakten im Zuge der Übersiedlungen verloren gegangen sein könnten, so fänden die Auflagen betreffend die Fenster und die Niederschlagswasserableitung keine Deckung im Gesetz und diese wären als konsentierter Bestand anzusehen. Der behauptete Umstand, dass die Fenster mit Zustimmung der damaligen Nachbarin errichtet worden seien, reiche für sich allein noch nicht aus, von einem "konsentierten Altbestand" auszugehen, da dadurch eine fehlende Baubewilligung nicht ersetzt würde.

Mit der Entscheidung hinsichtlich des Kamins habe die Baubehörde offenkundig das im Verfahren relevante Problem des strittigen Grenzverlaufes zu lösen versucht. Sowohl das BG Güssing in seinem Urteil vom 20. August 1997 als auch das LG Eisenstadt im Urteil vom 11. Dezember 1997 seien davon ausgegangen, dass das Fundament des Kamins die Grenze um 26 cm und das Mauerwerk die Grenze um 12 cm überrage. In der Begründung des Baubewilligungsbescheides sei richtig ausgeführt worden, dass die zivilgerichtlichen Urteile die nach § 21 Abs. 1 Baugesetz erforderliche ausdrückliche und nachweisliche Zustimmung der betroffenen Grundeigentümerin zur Bauführung nicht zu ersetzen vermögen, da Grundlage dieser Gerichtsurteile der Umstand gewesen sei, dass die Klägerin (Anm.: die Nachbarin G.) ihr Klagerecht verwirkt habe, weil sie bereits im Jahre 1975 den Überbau durch den Kamin wahrgenommen, dann allerdings bis zum Jahr 1996 (Klagseinbringung) keine rechtlichen Schritte unternommen habe, weshalb im Verhalten der Nachbarin ein stillschweigender Verzicht (aber nur auf das Klagerecht) im Sinne des § 863 ABGB zu erblicken sei. Nach der Begründung des Baubewilligungsbescheides sei das Bauansuchen hinsichtlich des Kamins daher mangels Zustimmung der betroffenen Grundeigentümerin abzuweisen gewesen. Die behaupteten, aber ebenfalls nicht nachweisbaren Zustimmungserklärungen der Rechtsvorgänger seien außer Acht zu lassen, da auf die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt der Entscheidung abzustellen sei. Ungeachtet dieser richtigen Bescheidbegründung und in Widerspruch dazu sei aber im Spruch die beantragte Baubewilligung für den Kamin an der Außenwand zur Anrainerseite G. unter der Voraussetzung genehmigt worden, dass die Grundgrenze nicht überragt werde. Die in der Baubewilligung vorgeschriebene "Entfernung des überstehenden Teiles" würde die Wandstärke des Kamins derart vermindern, dass dieser nicht mehr den Anforderungen des § 13 Bauverordnung insbesondere hinsichtlich der Brandbeständigkeit und Brandsicherheit genügen würde. Auch sei ausdrücklich eine Baubewilligung für einen über die Grenze ragenden Kamin beantragt worden. Entsprechend der richtigen Begründung des Baubewilligungsbescheides wäre daher im Spruch die Baubewilligung für diesen Kamin zu versagen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe mit ihrer Vorstellung lediglich Spruchpunkt II. des Baubewilligungsbescheides bekämpft, weshalb Spruchpunkt I. in Rechtskraft erwachsen sei und die belangte Behörde zu Unrecht den gesamten Baubewilligungsbescheid aufgehoben habe. Durch die Ausführungen der belangten Behörde sei nicht klargestellt, ob betreffend die Fensteröffnungen zur Nachbarin G. und die Ableitung der Niederschlagswässer dem Antrag der Beschwerdeführerin Folge gegeben werde. Die Beschwerdeführerin habe glaubwürdig dargelegt, dass die drei gegenständlichen Fensteröffnungen im Jahr 1969 errichtet worden seien, und zwar im Einverständnis mit den damaligen Rechtsvorgängern, die ihre Zustimmung dazu erteilt hätten. Die Fensteröffnungen hätten daher den zum Zeitpunkt ihrer Errichtung geltenden Bauvorschriften entsprochen, weshalb sie auch konsentiert seien. Der Auftrag, sie brandbeständig zu verschließen und nicht öffenbar einzurichten, sei daher unzulässig. Hinsichtlich der Ableitung der Niederschlagswässer sei auf die Urteile des BG Güssing vom 20. August 1997 und des LG Eisenstadt vom 11. Dezember 1997 zu verweisen. Es sei davon auszugehen, dass die Niederschlagswässer vom Wohnhaus der Beschwerdeführerin seit dem Jahr 1927 in der gegenwärtigen Form abgeleitet würden und folglich hinsichtlich der Ableitung ein konsentierter Zustand vorliege. Das Recht der Ableitung habe die Beschwerdeführerin auch nach den bürgerlich rechtlichen Bestimmungen ersessen. Die Verwaltungsbehörden seien an die zivilgerichtlichen Urteile gebunden. Die Auflage hinsichtlich der Ableitung der Niederschlagswässer sei daher rechtswidrig. Eine Bindung an die Urteile der Zivilgerichte bestehe auch in Bezug auf die Errichtung des Kamins auf dem Grundstück der Nachbarin G. Die Zivilgerichte hätten rechtskräftig ausgesprochen, dass das diesbezügliche Unterlassungs- und Entfernungsbegehren der Klägerin (G.) nicht berechtigt sei. Durch die Entscheidung der Zivilgerichte sei auch die nach § 21 Abs. 1 Baugesetz erforderliche Zustimmung erwirkt worden. Die Gerichte seien von einem wirksamen Verzicht ausgegangen, woraus die Zustimmung abzuleiten sei. Außerdem sei § 21 Abs. 1 Baugesetz zur Zeit der Errichtung des Kamins im Jahre 1973 noch nicht in Kraft gewesen.

Mit dem im Akt befindlichen Urteil des BG Güssing vom 20. August 1997, Zl. 2 C 340/96 v, wurde unter 1. das Klagebegehren des Inhaltes, die Beklagte (Anm.: die Beschwerdeführerin) sei schuldig, den früheren Zustand durch Entfernung des Kaminbauwerkes vom klägerischen Grundstück (Anm.: der G.) wieder herzustellen und in Hinkunft Störungen des Eigentums der Klägerin an diesem Grundstück zu unterlassen, abgewiesen. Nach Punkt 2. des genannten Urteiles ist die Beklagte schuldig, die Ableitung von Niederschlagswasser auf das klägerische Grundstück zu unterlassen. In der Begründung wird ausgeführt, G. habe das Klagerecht bezüglich des Kamins verwirkt. Dadurch, dass G. bereits im Jahre 1975 den Überbau durch den Kamin wahrgenommen, jedoch bis zum Jahre 1996 (Klagseinbringung) keine rechtlichen Schritte gesetzt habe, habe sie bei der Beklagten die Erwartung hervorgerufen, sie werde ihr diesbezügliches Recht auf Entfernung des überragenden Teiles des Kamins nicht mehr ausüben. Im Verhalten der Klägerin sei daher ein stillschweigender Verzicht im Sinne des § 863 ABGB zu erblicken. Anders sei die Rechtslage bezüglich des Unterlassungsbegehrens hinsichtlich der Ableitung der Oberflächenwässer.

In dem im Akt befindlichen Urteil des LG Eisenstadt vom 11. Dezember 1997, Zl. 13 R 356/97v, mit dem über die Berufung der beklagten Partei gegen das genannte Urteil des BG Güssing entschieden wurde, wird zunächst festgestellt, dass das Urteil des BG Güssing in seinem Punkt 1. als nicht in Beschwerde gezogen unberührt bleibt. Punkt 2. wurde dahingehend geändert, dass die Beklagte schuldig sei, die Ableitung von Niederschlagswasser von der auf ihrem Grundstück befindlichen landwirtschaftlichen Halle auf das klägerische Grundstück zu unterlassen. Das Mehrbegehren, die Beklagte sei schuldig, die Ableitung von Niederschlagswasser auch von ihrem Haus, dem Stall- bzw. dem Wirtschaftsgebäude und der Scheune auf das klägerische Grundstück zu unterlassen, wurde abgewiesen. Begründend führte das LG Eisenstadt dazu aus, die unmittelbare Zuleitung brauche der Grundstückseigentümer keinesfalls zu dulden (§ 364 Abs. 2 letzter Satz ABGB). Diese wäre nur zulässig, wenn eine entsprechende Vereinbarung vorläge oder dieses Recht ersessen worden sei. Die Klägerin habe aber auf Grund der offenkundigen Ableitung des Regenwassers auf ihre Liegenschaft davon Kenntnis gehabt. Sie müsse folglich diese - wenngleich nicht verbücherte - Dienstbarkeit gegen sich gelten lassen. Die Klägerin könne sich nicht auf lastenfreien Erwerb berufen, da sichtbare Anlagen auf dem herrschenden Grundstück in unmittelbarer Nähe der Grenze zum dienenden Grundstück vorhanden gewesen seien, aus denen die Zuleitung zweifelsfrei erkennbar gewesen sei. Soweit die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgänger nach den Feststellungen seit mehr als 30 Jahren das Regenwasser auf das Grundstück der Klägerin ableiteten, habe die Beklagte diese Dienstbarkeit ersessen. Nur bei der erst später errichteten Halle bedürfe es eines selbständigen Verstreichens der Ersitzungsfrist, weil die Ableitung von Regenwässern von einem zusätzlich errichteten Gebäude eine unzulässige Erweiterung der Servitut darstellen würde.

Das Burgenländische Baugesetz 1997 (BauG), LGBl. Nr. 10/1998, ist gemäß seinem § 35 Abs. 1 mit 1. Februar 1998 in Kraft getreten. Mangels anders lautender, im vorliegenden Fall in Frage kommender Übergangsbestimmungen war dieses Gesetz daher auf den vorliegenden Fall anzuwenden, weil die Berufungsentscheidung nach diesem Zeitpunkt ergangen ist.

Gemäß § 3 Z 2 BauG sind Bauvorhaben nur auf für die Bebauung geeigneten Grundstücken zulässig, wenn sie den Bestimmungen dieses Gesetzes und den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen entsprechen. Gemäß § 14 Abs. 4 der Bauverordnung (BauVO), LGBl. Nr. 11/1998, dürfen Niederschlagswässer nicht auf Verkehrsflächen oder Nachbargrundflächen abgeleitet werden, sondern müssen entweder in die öffentliche Kanalisationsanlage eingeleitet oder auf eigenem Grund zur Versickerung oder Verrieselung gebracht werden. Anlagen für die Versickerung oder Verrieselung sind außerhalb der Gebäude so anzulegen, dass dadurch weder eigene noch benachbarte Anlagen oder Grundflächen gefährdet werden.

Fenster und Öffnungen in nachbarseitigen Außenwänden und Dachflächen mit weniger als 1 m Abstand zur Grundstücksgrenze sind gemäß § 11 Abs. 1 BauVO unzulässig, außer wenn das angrenzende Grundstück eine öffentliche Verkehrs- oder Grünfläche ist. Belichtungsflächen in nachbarseitigen Außenwänden und Dachflächen mit weniger als 1 m Abstand von der Grundstücksgrenze müssen gemäß § 11 Abs. 2 BauVO brandbeständig sein. Sie dürfen durchscheinend, aber nicht durchsichtig und nicht öffenbar sein.

Gemäß § 18 Abs. 2 erster Satz BauG hat der Bauwerber (Grundeigentümer oder andere Person mit Zustimmung des Grundeigentümers) dem von ihm unterfertigten schriftlichen Ansuchen die für die baupolizeiliche Beurteilung des Bauvorhabens erforderlichen Unterlagen anzuschließen. Gemäß § 21 BauG in der hier maßgeblichen Fassung LGBl. Nr. 10/1998 sind Parteien im Bauverfahren der Bauwerber (Grundeigentümer oder andere Person mit Zustimmung des Grundeigentümers) und die Eigentümer der an das Baugrundstück angrenzenden Grundstücke (Anrainer).

Festzuhalten ist, dass mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid der Vorstellung der Beschwerdeführerin zwar stattgegeben und der Baubewilligungsbescheid behoben wurde. Die Beschwerdeführerin bekämpft aber die die Aufhebung tragende Rechtsmeinung der belangten Behörde und macht deren Rechtswidrigkeit geltend. Sie ist daher zur Einbringung der Beschwerde berechtigt (vgl. die bei Mayer, B-VG, 3. Auflage, S. 356 unter IV.9. zitierte hg. Judikatur).

Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, vor der belangten Behörde lediglich Spruchpunkt II. des Baubewilligungsbescheides bekämpft zu haben, ist ihr entgegen zu halten, dass sie, wie auch in der Sachverhaltsdarstellung der Beschwerde ausgeführt wird, die unter Spruchpunkt I. enthaltenen Auflagen in ihrer Vorstellung ebenfalls bekämpft hat. Da diese Auflagen mit der im Spruchpunkt I. erteilten Baubewilligung untrennbar zusammenhängen, hat die belangte Behörde, indem sie diesen Spruchpunkt zur Gänze aufgehoben hat, ihre Entscheidungsbefugnis nicht überschritten (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I,

2. Auflage, S. 1022 unter E 275 und S. 1269 unter E 136 f zitierte hg. Rechtsprechung sowie das hg. Erkenntnis vom 14. September 1995, Zl. 92/06/0006).

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren und auch vor dem Verwaltungsgerichtshof läuft, soweit es die drei strittigen Fensteröffnungen gegen die Nachbarliegenschaft betrifft, darauf hinaus, dass für diese Fensteröffnungen bereits ein Baukonsens bestehe. Sie meint, dass die belangte Behörde in ihrer Bescheidbegründung vom Bestehen eines solchen Konsenses auszugehen gehabt hätte. Dem kann aber schon deshalb nicht gefolgt werden, weil unbestritten für den Altbaubestand auf der Liegenschaft der Beschwerdeführerin kein insoweit maßgeblicher Bauakt vorhanden ist und im Baubewilligungsverfahren keine Feststellungen über das Vorliegen der Voraussetzungen für die Annahme eines vermuteten Konsenses getroffen worden sind. Auch lassen die Unterlagen zum Bauansuchen erkennen, dass diese Öffnungen erst "ausgeführt" werden sollen. Die Beschwerdeführerin kann daher dadurch, dass die belangte Behörde die Auffassung vertreten hat, dass die Frage, ob die drei Fenster als konsentierter Altbestand anzusehen sind, noch einer Prüfung bedarf, nicht in ihren Rechten verletzt sein. Zutreffend hat die belangte Behörde auch darauf verwiesen, dass eine Zustimmung des Nachbarn nicht dafür ausreicht, vom Vorhandensein eines Baukonsenses auszugehen.

Was die Ableitung der Niederschlagswässer betrifft, hat die belangte Behörde ihre Entscheidung lediglich damit begründet, dass zu prüfen ist, ob nicht ein konsensgemäßer Zustand vorliegt. Die Beschwerdeführerin wendet sich nur dagegen, dass die belangte Behörde nicht bereits von einem solchen ausgegangen ist. Es wurden aber auch hinsichtlich der Ableitung der Niederschlagswässer keine behördlichen Feststellungen getroffen, die eine abschließende Beurteilung dieser Frage ermöglichen würden. Die belangte Behörde hat somit zutreffend angenommen, dass es dafür noch weiterer Feststellungen bedarf. Soweit sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auf die genannten Urteile des BG Güssing und des LG Eisenstadt beruft, ist ihr entgegen zu halten, dass eine privatrechtliche Befugnis, eine bauliche Maßnahme setzen zu dürfen, nicht zur Folge hat, dass diese Maßnahme auch in öffentlich rechtlicher Hinsicht zulässig ist, es sei denn, die baurechtlichen Bestimmungen normieren ausdrücklich etwas anderes.

Unstrittig ist schließlich, dass der gegenständliche Kamin teilweise auf dem Grundstück der Nachbarin zu liegen kommt. Die belangte Behörde geht auch zutreffend davon aus, dass die Baubewilligung ausdrücklich für einen über die Grenze ragenden Kamin beantragt wurde und der Kamin daher auch nicht auf Grund der Auflage in nur "verkleinerter Form" genehmigt werden konnte. Die Ausführungen der belangten Behörde laufen darauf hinaus, dass bei Befolgung der den Kamin betreffenden Auflage dessen Errichtung baurechtlich unzulässig würde. Es kann dahingestellt bleiben, ob durch die Vorschreibung der gegenständlichen Auflage inhaltlich nicht bereits eine Versagung der beantragten Genehmigung erfolgt ist (vgl. die bei Walter/Thienel, aaO, S. 1027 unter E 294 und S. 1028 unter E 299 zitierte hg. Rechtsprechung). Die belangte Behörde ist nämlich zutreffend davon ausgegangen, dass, wenn der gegenständliche Kamin antragsgemäß bewilligt werden soll, die Zustimmung der betroffenen Grundeigentümerin vorliegen muss (wobei hier nicht von entscheidender Bedeutung ist, ob die Baubewilligung mangels Zustimmung ab- oder zurückzuweisen wäre - vgl. dazu Hauer, Burgenländisches Baurecht, S. 135 -, da die Beschwerdeführerin durch die diesbezüglichen Ausführungen der belangten Behörde jedenfalls in keinem Recht verletzt sein kann).

Soweit in der Beschwerde vorgebracht wird, auf Grund der genannten Gerichtsurteile könne nicht die teilweise Abtragung des Kamins aufgetragen werden, ist dem zu erwidern, dass die belangte Behörde in ihrer Bescheidbegründung davon ausgegangen ist, dass solches rechtens nicht angeordnet werden könne. Abgesehen davon handelt es sich im vorliegenden Zusammenhang um ein Baubewilligungsverfahren, dessen Gegenstand die zur Bewilligung eingereichten Baumaßnahmen und keine aufgetragenen Abbruchmaßnahmen sind.

In der Beschwerde wird vorgebracht, dass der Kamin "nach ausführlicher Aussprache" mit der Mutter der Frau G., Frau L., die das Haus gekauft habe, errichtet worden sei. Dass eine "Zustimmung" der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin vorgelegen sei, wird damit aber nicht behauptet. Dazu kommt, dass zum von der Beschwerdeführerin hier angesprochenen Zeitpunkt noch gar kein Baubewilligungsverfahren anhängig gewesen ist, in dem die Zustimmung baurechtlich relevant gewesen wäre, und - wie noch darzulegen sein wird - im hier gegenständlichen Baubewilligungsverfahren jedenfalls keine Zustimmung erfolgte. Dem Beschwerdevorbringen ist weiters entgegen zu halten, dass bereits zum Zeitpunkt des Antrages auf Baubewilligung im Jahr 1993 die Zustimmung des Grundeigentümers als Beleg des Ansuchens erforderlich war (vgl. dazu Hauer, aaO, S. 135).

Auch auf Grund des § 18 Abs. 2 BauG ist die nachweisliche Zustimmung des Grundeigentümers ein Beleg des Bauansuchens (vgl. Hauer, aaO, S. 135). Die Beschwerdeführerin steht auf dem Standpunkt, dass dieses Erfordernis auf Grund des insoweit rechtskräftig gewordenen Urteiles des BG Güssing vom 20. August 1997 erfüllt sei. Es trifft zwar zu, dass das Vorliegen der Zustimmung nach zivilrechtlichen Vorschriften zu beurteilen ist und demnach eine solche Willenserklärung auch schlüssig abgegeben werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 1995, Zl. 92/05/0202). Auch kann die Zustimmung durch Beschluss oder Urteil eines Gerichtes ersetzt werden kann (vgl. die bei Hauer, aaO, S. 148 zitierte hg. Rechtsprechung).

Gegenstand des genannten Urteiles des BG Güssing war jedoch nicht die Frage, ob die Grundeigentümerin zur Zustimmung zu einem Bauprojekt verhalten ist, sondern lediglich, ob sie die Entfernung des Kamins und die Unterlassung von künftigen Störungen des Eigentums an diesem Grundstück im Klagewege begehren kann. Es liegt daher keine gerichtliche Entscheidung vor, die die Feststellung der Verpflichtung zur Zustimmung in einem der Rechtskraft fähigen Sinn und in einer Weise einschließt, die die Anwendbarkeit des § 367 EO ermöglicht. Derartiges wäre aber bei der Substituierung der Zustimmung erforderlich (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. Oktober 1967, Zl. 880/66).

Der Grund, weshalb die baurechtlichen Bestimmungen die Zustimmung des Grundeigentümers fordern, liegt einerseits darin, dass jeder vom Eigentümer verschiedene Bauwerber nur das aus der Privatrechtsordnung dem Eigentümer zustehende Recht zur Bauführung geltend macht, andererseits aber auch darin, dass öffentlich rechtliche Verpflichtungen, die mit einer Bauführung verbunden sein können, vom jeweiligen Grundeigentümer zu erfüllen sind (vgl. bereits das hg. Erkenntnis vom 11. März 1960, Slg. Nr. 5236/A, und z.B. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2002, Zl. 2002/05/1008). In baurechtlicher Hinsicht ist im gegebenen Zusammenhang etwa die Verpflichtung des Eigentümers zu Behebung von Baugebrechen (§ 28 BauG) oder die Möglichkeit, dass ihm nachträgliche Auflagen vorgeschrieben werden (§ 29 BauG), zu nennen. Auch unter diesem Aspekt kann folglich nicht davon ausgegangen werden, dass schon die Unterlassung zivilrechtlicher Schritte zur Beseitigung eines Baues die Zustimmung des Grundeigentümers zur (nachträglichen) Erteilung der Baubewilligung mitumfasst, und zwar jedenfalls dann nicht, wenn es zur (überwiegenden) Zeit der Untätigkeit gar kein (erforderliches) Baubewilligungsverfahren gegeben hat, in dem die Behörde das Vorliegen der Zustimmung zu beurteilen gehabt hätte. Aus dem Verhalten der Grundeigentümerin seit der Anhängigkeit des hier gegenständlichen Bauansuchens kann aber eine schlüssige Zustimmung keinesfalls abgeleitet werden (vgl. schon das Vorbringen bei der Bauverhandlung am 3. Dezember 1993).

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 20. Juli 2004