TE Vwgh Erkenntnis 2004/7/20 2001/05/0499

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Waldstätten und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. König, über die Beschwerde des P, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 27. März 2001, Zl. BauR- 012718/1-2001-Ka/Vi, betreffend eine Zwangsstrafe in einer Bausache, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Oberösterreich hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Dem Ansuchen des Beschwerdeführers um Erteilung einer Baubewilligung zur Errichtung einer Garage und eines Windfanges auf dem Grundstück in Linz, A-Straße 27, lag ein Bauplan zu Grunde, der zwar die Bauunternehmung Firma St. KG als Planverfasser aufwies, aber keinen Bauführer nannte.

Mit Bescheid vom 20. Mai 1996 erteilte der Magistrat der Landeshauptstadt Linz die beantragte Baubewilligung. Punkt 2. der Auflagen, an deren Erfüllung die Bewilligung gebunden war, lautet:

"Spätestens 14 Tage vor Beginn der Bauausführung ist ein gesetzlich befugter Bauführer namhaft zu machen, der den genehmigten Bauplan beim Magistrat Linz-Bauamt zu unterfertigen hat. Dieser hat den Beginn der Bauausführung und die Rohbaufertigstellung dem Magistrat Linz-Bauamt anzuzeigen."

Dem Akt sind Aktenvermerke vom 30. Juli 1996, 12. Dezember 1996, 16. Mai 1997, 4. August 1998, 21. Jänner 1999 und vom 8. Juni 1999 zu entnehmen, wonach mit der Ausführung noch nicht begonnen worden sei.

Über Empfehlung durch die Baubehörde erster Instanz richtete der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 26. Juni 1999 an die Behörde den Antrag um Verlängerung der Frist für den Beginn der Bauausführung. Er gab darin an, durch die Erkrankung seiner Gattin und den dadurch entstandenen Pflegefall hätte er für die Anschaffung von Krankheitshilfsmittel derart hohe Ausgaben, dass das bereits begonnene Bauwerk zurückgestellt werden musste.

Mit Bescheid vom 2. August 1999 verlängerte die Baubehörde erster Instanz die Frist zur Fertigstellung bis 30. Dezember 2001.

Nach einem weiteren Aktenvermerk wurde im Zuge einer am 25. November 1999 durchgeführten Nachschau festgestellt, dass mit den Bauarbeiten noch nicht begonnen wurde.

Nach einem Aktenvermerk vom 16. Mai 2000 wurde mit dem Bau der Garage begonnen; der Beschwerdeführer wurde "gebeten", umgehend die Baupläne vom Bauführer unterfertigen zu lassen.

Mit Schreiben vom 30. Mai 2000 verwies die Baubehörde erster Instanz auf den Auflagenpunkt 2. des Baubewilligungsbescheides vom 20. Mai 1996. Der Beschwerdeführer wurde ersucht, seiner Verpflichtung innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Erhalt dieses Schreibens nachzukommen und die Auflage ("Bauführer namhaft machen und Bauführerunterschriften auf den genehmigten Plänen im Bauamt") zu erfüllen.

In einem Aktenvermerk vom 28. Juli 2000 wurde festgehalten, dass die Garage nunmehr im Rohbau errichtet wurde.

Mit weiterem Schreiben vom 31. Oktober 2000 wurde die Erfüllung der Verpflichtung aus Punkt 2 der Bescheidauflage urgiert und angekündigt, dass widrigenfalls ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet werden müsste.

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2000 erfolgte die Androhung einer Zwangsstrafe. Der Verpflichtung, die Auflage Punkt 2 des Bescheides vom 20. Mai 1996, die in diesem Schreiben wörtlich zitiert wird, zu erfüllen, sei der Beschwerdeführer trotz zweimaliger Erinnerung nicht nachgekommen. Die Leistung könne aber auch durch niemanden anderen erbracht werden, weshalb ihm für die Erfüllung dieser Verpflichtung noch einmal eine Frist von drei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens gesetzt wurde. Unter Hinweis auf § 5 VVG wurde weiters ausgeführt, dass dann, wenn der Beschwerdeführer diese Nachfrist nicht beachte, die Erfüllung der Verpflichtung mit einer Zwangsstrafe, und zwar mit einer Geldstrafe von S 1.000,--, erzwungen werde.

Darauf antwortete der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 8. Jänner 2001, wonach "das Bauvorhaben 1995 unter dem Bauführer St. begonnen und nach dessen Vorgaben auch durchgeführt" worden sei. Die endgültige geringfügige Fertigstellung erfolge bis Ende 2001 "unter den von der Firma St. getätigten Vorschriften". Die Firma St. sei im Voraus für die Bauführung und Bauaufsicht bezahlt worden. Der Beschwerdeführer sei nicht in der Lage, nochmals ein Bauunternehmen für die gewünschte Bauführung zu bezahlen.

Mit Bescheid vom 15. Jänner 2001 wurde die angedrohte Zwangsstrafe in Höhe von S 1.000,-- (EUR 72,67) verhängt und - ohne Fristsetzung - eine weitere Geldstrafe angedroht. In der Begründung ging die Behörde auf die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 11. Jänner 2001 ein, aus der sie entnahm, dass "das Bauvorhaben 1995 unter dem Bauführer St. begonnen und nach dessen Vorgaben auch durchgeführt" worden sei. Der Beschwerdeführer habe aber nicht dargelegt, von welcher konzessionierten Baufirma diese Arbeiten tatsächlich durchgeführt wurden; der Nachweis der tatsächlichen Bauführung durch die Firma St. sei mit diesem Schreiben nicht geführt worden. Der Verpflichtung zur Unterfertigung der beim Magistrat aufliegenden Baupläne sei nicht entsprochen worden.

In seiner dagegen erstatteten Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, die konzessionierte Baufirma St. als Planverfasser und eingetragener Bauführer sei verpflichtet gewesen, vor Baubeginn dies dem Magistrat anzuzeigen. Der Beschwerdeführer hätte von 1996 bis 2000 keine Kenntnis gehabt, dass die Firma St. ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen sei. Es könne nur die Firma St. namhaft gemacht werden, inwieweit diese Firma die Voraussetzungen erfülle, könne der Beschwerdeführer nicht feststellen. Er habe die Firma St. mit der Bauausführung und Bauführung beauftragt und von dieser sei auch die Bautätigkeit begonnen worden.

Die belangte Behörde forderte den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 8. März 2001 auf, binnen 14 Tagen die Bestätigung der bauausführenden Firma vorzulegen, aus der hervorgeht, dass die Arbeiten von einer konzessionierten Baufirma durchgeführt worden wären. Darauf antwortete der Beschwerdeführer mit seinem Schreiben vom 26. März 2001, welches am 27. März 2001 bei der belangten Behörde einlangte, er hätte schon bei der Bauverhandlung vom 9. Mai 1996 und in der Folge immer die Firma St. als Bauführer bekannt gegeben. Danach sei die Bautätigkeit immer zögernder gewesen und schließlich wegen eines Konkursverfahrens der Firma St. ausgesetzt worden. Der Beschwerdeführer habe einen hohen Geldbetrag wegen dieses Konkurses verloren. Bei der Fertigstellung handle es sich um geringfügige Arbeiten, die bis Ende 2001 in Eigenregie abgeschlossen werden würden.

Mit dem angefochtenen Bescheid, der die zuletzt zitierte Stellungnahme des Beschwerdeführers nicht berücksichtigte, wurde die Berufung mit der Maßgabe abgewiesen, dass sich die verhängte Zwangsstrafe nur auf jenen Teil des Auflagenpunktes des Titelbescheides beziehe, der die Verpflichtung zur Namhaftmachung eines Bauführers zum Inhalt habe.

Die belangte Behörde stellte fest, dass der Nachweis der tatsächlichen Ausführung durch die Firma St. nicht gelungen sei. Sie verwies auf die Berufungsgründe des § 10 Abs. 2 VVG und darauf, dass nur der Umstand der tatsächlichen Unmöglichkeit der Erfüllung einer dem Verpflichteten auferlegten als im Sinne der Vorschriften über die Verwaltungsvollstreckung unvertretbaren Leistung anzusehenden Verpflichtung in einem allfällig gegen ihn geführten Vollstreckungsverfahren als Grund für die Unzulässigkeit der Vollstreckung ins Treffen geführt werden könne. Eine solche Unmöglichkeit sei vom Beschwerdeführer nicht belegt worden. Tatsächlich habe der Beschwerdeführer seit der Baubewilligung im Jahr 1996 bis zur Verhängung der Zwangsstrafe einen Zeitraum von 5 Jahren verstreichen lassen, ohne die im Bewilligungsbescheid erteilte Auflage zu erfüllen. Für die Behauptung in der Berufung, dass die Arbeiten von einer konzessionierten Baufirma durchgeführt worden seien, sei keinerlei Nachweis erbracht worden. Allein die Namhaftmachung ohne jeglichen Beweis anzubieten, könne den hier vorgeschriebenen Auflagenpunkt nicht erfüllen.

Allerdings nahm die belangte Behörde an, dass die Verpflichtung zur Unterfertigung der beim Magistrat aufliegenden Baupläne auf den Bauführer und nicht auf den Beschwerdeführer als Bauherrn abziele, weshalb eine Klarstellung erforderlich gewesen sei, da der Beschwerdeführer nur wegen des Unterlassens des ihm möglichen und zumutbaren Handelns, nämlich einen Bauführer anzuzeigen, durch eine Zwangsstrafe habe angehalten werden können. Da sich diese Handlung nicht durch einen Dritten bewerkstelligen lasse und weder eine Unzulässigkeit noch Unstatthaftigkeit des angeordneten Zwangsmittels vorliege, sei die Zwangsstrafe zu Recht verhängt worden.

In seiner dagegen erhobenen Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer "in seinen Rechten verletzt" und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Zur Rechtswidrigkeit des Inhaltes führt er aus, gleichzeitig mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 15. Jänner 2001 sei eine weitere Zwangsstrafe angedroht worden, jedoch keine Frist für die Erbringung der Leistung gesetzt worden, sodass insofern inhaltliche Rechtswidrigkeit gegeben sei. Als Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt der Beschwerdeführer, dass er gegenüber der Behörde zigfach mündlich und schriftlich darauf hingewiesen habe, er habe schon in der Bauverhandlung erklärt, dass die Firma St. als Planverfasserin und als Bauführerin mit den Arbeiten nach Rechtskraft des Bewilligungsbescheides beginnen werde. Noch im Jahr 1996 habe St. mit den Arbeiten begonnen, die Fertigstellung hätte sich jedoch durch den eingeschränkten finanziellen Handlungsspielraum des Beschwerdeführers verzögert. In der Folge sei St. in Zahlungsschwierigkeiten gelangt und am 17. Juli 1998 wegen eines abgeführten Konkursverfahrens im Firmenbuch gelöscht worden. Die Erfüllung der Auflage, nämlich Bekanntgabe des Bauführers, sei tatsächlich unmöglich geworden, da die beauftragte Firma nicht mehr existiere. Bereits 1997 sei über die Firma St. der Konkurs eröffnet worden, wodurch die tatsächliche Unmöglichkeit der Erfüllung der Auflage aus dem Baubewilligungsbescheid eingetreten sei. Daher sei die Vollstreckung der Zwangsstrafe im Sinne des § 10 VVG unzulässig.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass sich der Beschwerdeführer (gerade noch) erkennbar in seinem Recht verletzt erachtet, dass über ihn keine Zwangsstrafe verhängt werde.

Nach § 40 Abs. 1 Oö. BauO 1994 (BO) hat sich der Bauwerber bzw. Bauherr zur Ausführung von bestimmten bewilligungspflichtigen Vorhaben einer gesetzlich dazu befugten Person zu bedienen (Bauführer) und diese Person vor Beginn der Bauausführung der Baubehörde anzuzeigen. Offenbar deshalb, weil der Plan diese Bauführernamhaftmachung nicht enthielt (auch dem Protokoll der Bauverhandlung ist nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer einen Bauführer namhaft gemacht hätte), wurde die beschriebene Auflage in den Bescheid aufgenommen.

Auflagen sind bedingte Polizeibefehle, deren Wirksamkeit davon abhängig ist, dass von der Baubewilligung Gebrauch gemacht wird (Krzizek, System des Österreichischen Baurechts II, 187). Ist eine Auflage rechtswirksam geworden, kann sie in einem allfälligen Vollstreckungsverfahren nicht mehr bekämpft werden (vgl. Krzizek, System I, 409).

Abgesehen vom konkret hier vorliegenden Auflagenspruch ist die Wirksamkeit jeder Auflage eines Baubewilligungsbescheides davon abhängig, dass von der Baubewilligung Gebrauch gemacht, also hier, dass mit der Ausführung begonnen wurde. Nach den wiedergegebenen Aktenvermerken über die Bauausführung soll vor dem 16. Mai 2000 mit der Ausführung begonnen worden sein; diese Aktenvermerke führten aber zu keinen Feststellungen. Vielmehr wurde den Angaben des Beschwerdeführers gefolgt, die Ausführung des Bauvorhabens sei 1996 unter dem Bauführer St. begonnen worden. Damit wurde der vormals bedingte zu einem unbedingten Polizeibefehl.

Wenn aber, wie festgestellt, das Bauvorhaben "unter dem Bauführer St. begonnen und nach dessen Vorgaben durchgeführt" wurde, hat der Beschwerdeführer, unter Bedachtnahme auf die Einschränkung durch den Berufungsbescheid, die ihn treffende Auflage erfüllt. Er hat, möglicherweise verspätet, aber jedenfalls durch sein Schreiben vom 8. Jänner 2001, welches Grundlage der getroffenen Feststellungen war, einen Bauführer für den Beginn der Arbeiten namhaft gemacht; dass St. kein befugter Bauführer gewesen wäre, wurde nicht festgestellt. Durch die Erfüllung des Auftrages bestand keine Veranlassung mehr, gegen den Beschwerdeführer mit einer Vollstreckungsmaßnahme auf Grund des vorliegenden Titels vorzugehen. Die Vollstreckung eines Titelbescheides ist dann unzulässig, wenn die aufgetragene Verpflichtung bereits erfüllt wurde (hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 2003, Zl. 2003/05/0161, m. w.N.).

Völlig unerheblich ist bei Beurteilung des gegenständlichen Exekutionstitels, wer tatsächlich den Bau ausgeführt hat; insoferne war auch kein Nachweis vom Beschwerdeführer abzufordern. Für den Fall, dass der Bauführer die Bauführung zurücklegt, sieht § 40 Abs. 5 BO vor, dass der Bauführer dies der Behörde anzeigen muss und dass bis zur Bestellung eines neuen Bauführers die weitere Ausführung einzustellen ist. § 41 Abs. 3 BO bietet der Baubehörde die Möglichkeit, wenn sie feststellt, dass sich der Bauherr bei der Ausführung keines befugten Bauführers bedient, die Fortsetzung der Bauausführung bis zur Behebung des Mangels zu untersagen. Im vorliegenden Fall geht es aber allein um die Verpflichtung zur Namhaftmachung eines Bauführers; vom beschriebenen Instrumentarium hat die Behörde offenbar keinen Gebrauch gemacht.

Mit ihrer Rechtsauffassung, die bloße Namhaftmachung einer bauausführenden Firma ohne jeglichen nachvollziehbaren Beweis würde den Auflagenpunkt 2 des seinerzeitigen Bewilligungsbescheides nicht erfüllen, belastete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid aus den dargestellten Gründen mit einer Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Er war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 20. Juli 2004