TE Vwgh Erkenntnis 2004/9/7 2001/05/0748

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. König, über die Beschwerde des Dipl. Ing. Dr. Denis Bezard in Baden, vertreten durch DDr. Hans Rene Laurer, Rechtsanwalt in 1040 Wien, Gußhausstraße 2, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 11. Juli 2001, Zl. RU1-V-85073/13, betreffend Kostenvorschreibung in einem Bauverfahren, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Niederösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Gegenstand der Beschwerde sind die Kosten des Gutachtens eines Sachverständigen, die in einem Baubewilligungsverfahren, betreffend das Grundstück des Beschwerdeführers, aufgelaufen sind. Zum Sachverhalt sei zunächst die nachstehende Darstellung aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Oktober 1993, Zl. 91/05/0041, wiedergegeben:

"Am 4. Juli 1981 suchten die damaligen Eigentümer des Grundstückes Nr. 256, EZ. 1242, KG Mitterberg (Flamminggasse 79, Baden bei Wien), Dr. J einerseits und A und W andererseits um die Erteilung der Baubewilligung für die Errichtung eines Zweifamilienhauses an. Ostseitig benachbart ist das Fahnengrundstück Nr. 257 EZ. 1240 KG Mitterberg (Flamminggasse 77), welches damals G gehörte. ... zufolge Kaufvertrag vom 13. April 1984 wurde das Eigentumsrecht für den Beschwerdeführer (nunmehr: G) am 2. August 1984 einverleibt. ... Die mitbeteiligten A und W sind Wohnungseigentümer des Hauses 1, welches dem Wegteil des östlich benachbarten Fahnengrundstückes gegenüberliegt; der mitbeteiligte Dr. D (= Beschwerdeführer) ist seit 5. Mai 1989 Wohnungseigentümer des Hauses 2, welches dem Bauplatzteil des östlich benachbarten Fahnengrundstückes gegenüberliegt. Rechtsvorgänger des Dr. D war L. Dem nunmehrigen Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof liegt der Antrag des Letztgenannten vom 21. September 1987 um Erteilung der Baubewilligung am Bauteil 2 für einen zusätzlichen Nutzraum unter der Stiege durch Untermauerung mit Bogenöffnung sowie weitere Abweichungen vom ursprünglichen Projekt und die Bewilligung für eine 1,8 m hohe Stützmauer an der Grundgrenze zugrunde."

Dazu kam ein weiteres Ansuchen von allen drei Grundeigentümern vom 23. Februar 1988. Die diesbezügliche Baubewilligung vom 27. Jänner 1989 erging an alle drei Grundeigentümer als Bauwerber.

Gegenstand dieses Erkenntnisses war der Bescheid der belangten Behörde, mit welchem einer Vorstellung des Nachbarn G. gegen die den Beschwerdeführer im Instanzenzug erteilte Baubewilligung keine Folge gegeben worden war. Grund der Aufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof war unter anderem, dass nach den geltenden Bebauungsbestimmungen Stütz- und Einfriedungsmauern auf das unbedingt erforderliche Mindestmaß zu beschränken seien; mit der Frage der Erforderlichkeit der Stützmauer im beantragten Ausmaß hätten sich die Baubehörden aber nicht auseinandergesetzt.

In einem Schreiben vom 24. Juni 1999, gerichtet an den früheren Vertreter des Beschwerdeführers, kündigte die Berufungsbehörde an, dass im Zuge des neuerlichen Berufungsverfahrens mangels eines Amtssachverständigen beabsichtigt sei, den allgemein beeideten gerichtlichen Sachverständigen und Zivilingenieur Dipl. Ing. P. zum nichtamtlichen Sachverständigen zu bestellen, damit die Frage geklärt werde, ob die Ausnützung des Höchstausmaßes der Mauer im Hinblick auf den geltenden Bebauungsplan sachlich gerechtfertigt sei. Dazu äußerte sich der Nachbar G. mit einer Eingabe dahingehend, dass Dipl. Ing. P. als befangen abgelehnt werde; der nunmehrige Vertreter des Beschwerdeführers erklärte, dass dieser die Bestellung des Dipl. Ing. P. widerspruchslos zur Kenntnis nehme.

Über Aufforderung durch die Berufungsbehörde erklärte Dipl. Ing. P., aus seiner Sicht sei zwar keine Befangenheit gegeben, sollte eine solche jedoch eingewendet werden, sei seine Beiziehung im Hinblick auf das Arbeitsklima nicht sinnvoll. Für seine frühere Tätigkeiten gelegte Honorarnoten seien unmittelbar mit dem Beschwerdeführer abgerechnet worden.

Daraufhin verständigte die Berufungsbehörde die Parteien des Bauverfahrens, dass die Absicht bestehe, den Zivilingenieur für Bauwesen Dipl. Ing. K. zum nichtamtlichen Sachverständigen zu bestellen. Während nunmehr der Nachbar G. keinen Einwand erhob, erklärte der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 27. September 1999, er spreche sich dagegen aus, Dipl. Ing. P. als Sachverständigen abzuberufen und Dipl. Ing. K. zum Sachverständigen zu bestellen, wobei dessen Bestellung im Hinblick auf § 52 Abs. 4 AVG nicht dem Gesetz entsprechen würde. Dipl. Ing. P. wäre verpflichtet, die Tätigkeit auszuüben und habe sich dieser Verpflichtung bisher nicht entzogen; die Bestellung eines neuen Sachverständigen würde erhebliche Mehrkosten hervorrufen, weil dieser die bisherigen Befundungen und Berechnungen des Dipl. Ing. P. nicht einfach übernehmen könne, sondern Prüfungen an Ort und Stelle vornehmen und danach die Berechnungen neu durchführen müsse.

Mit Bescheid vom 12. Dezember 1999 bestellte die Berufungsbehörde gemäß § 52 Abs. 2 AVG Dipl. Ing. K. zum nichtamtlichen Sachverständigen zur Beurteilung des unbedingt erforderlichen Mindestmaßes der gegenständlichen Stützmauer.

Dieses Gutachten wurde im Mai 2000 von Dipl. Ing. K. erstattet und im Juni 2000 sowie im September 2000 von diesem Sachverständigen ergänzt.

Mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 20. September 2000 wurden gemäß § 53a AVG die Gebühren für die Tätigkeit des Sachverständigen mit S 63.380,-- bestimmt; mit Bescheid vom 22. November 2000 erfolgte eine Berichtigung auf S 62.380,-- zufolge eines Rechenfehlers.

Mit Bescheid vom 22. November 2000 sprach der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde aus, dass der Beschwerdeführer der mitbeteiligten Gemeinde die mit S 62.380,-- festgesetzten Gebühren des im gegenständlichen Baubewilligungsverfahren beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen Dipl. Ing. K. zu ersetzen und binnen 14 Tagen einzuzahlen habe. Der Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers, L., sowie A. und W. seien Bewilligungswerber gewesen. Wenngleich die Beiziehung des nichtamtlichen Sachverständigen infolge der Ergreifung des Rechtsmittels der Berufung durch G. erforderlich gewesen sei, könne darin keine die Pflicht zur Kostentragung auslösende Antragstellung im Sinne des § 76 Abs. 1 AVG gesehen werden. Der Beschwerdeführer sei dinglicher Rechtsnachfolger des L. und daher als antragstellende Partei anzusehen. Kosten nichtamtlicher Sachverständiger gemäß § 76 Abs. 1 AVG könnten dann auf die antragstellende Partei überwälzt werden, wenn die Einholung des Gutachtens nach der Verfahrenslage notwendig war und kein Amtssachverständiger zur Verfügung stand.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der dagegen erhobenen Vorstellung des Beschwerdeführers Folge, hob den angefochtenen Bescheid auf und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde. Die belangte Behörde beanstandete zunächst, dass der Gemeinderat in keiner Weise aufgezeigt habe, dass er Bemühungen zur Beiziehungen eines amtlichen Sachverständigen gesetzt hätte. Insbesondere aber hätte sich die Gemeindebehörde mit dem Vorbringen auseinandersetzen müssen, wonach mit der tatsächlichen Bestellung des Dipl. Ing. K. erhebliche Mehrkosten hervorgerufen wurden. Wörtlich wurde im angefochtenen Bescheid (Seite 7, worauf der Beschwerdeführer besonders hinweist) ausgeführt:

"Das Vorstellungsvorbringen, wonach die statischen Untersuchungen an der Stützmauer durch <DI. K.> nicht notwendig gewesen seien, da bereits von <DI. P.> ausreichende Untersuchungen im Hinblick auf die Standfestigkeit durchgeführt worden seien, erweist sich schon insofern als berechtigt, als nicht ersichtlich ist, ob das neuerliche Gutachten des Herrn <DI. K.> im Hinblick auf die Statik erforderlich ist oder nicht. Die gutachtlichen Äußerungen lassen eine Auseinandersetzung mit dieser Frage vermissen und enthält auch der angefochtene Bescheid keine diesbezüglichen Ausführungen. Insbesondere ist nicht geklärt ob, der Gemeinderat von weiteren Ermittlungen im Hinblick auf die Statik hätte Abstand nehmen müssen, zumal es der Behörde verwehrt ist, weitere Ermittlungen anzustellen, die aller Voraussicht nach überflüssig sind. Auch liefert das gegenständliche Gutachten nur teilweise neue Erkenntnisse in Bezug auf die geltenden Bebauungsvorschriften. Insbesondere ist nicht geklärt, ob die im Verordnungswortlaut festgelegte Höhe der Mauer von 1,80 m vom Anrainergrundstück aus betrachtet eingehalten wird oder nicht.

Für den Eintritt der Kostenersatzpflicht nach § 76 Abs. 1 AVG genügt es, dass die Partei den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat, dass also die bei der Amtshandlung erwachsenden Barauslagen durch ein förmliches Ansuchen verursacht worden sind. Zuzustimmen ist dem Gemeinderat insofern, dass der Vorstellungswerber als Rechtsnachfolger eines der ursprünglichen Antragsteller anzusehen ist. Demgegenüber vermag aber auch die Aufsichtsbehörde nicht nachzuvollziehen, in welchem Umfang der Vorstellungswerber dazu verhalten werden kann, gemäß § 76 AVG für die Kosten des Sachverständigengutachtens aufzukommen, zumal sich dieses mit der Frage der Erforderlichkeit nicht auseinandersetzt und darüber hinaus nur teilweise Ausführungen im Hinblick auf die Höhe der Mauer enthält."

In seiner dagegen erhobenen Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht, nur dann zur Verfahrenskostentragung herangezogen zu werden, wenn er das betreffende Verfahren in der für die Kostenverursachung maßgebenden Rechtsstufe, in eventu überhaupt das Verfahren durch einen Antrag ausgelöst habe, subsidiär in seinem Recht nur in einem angemessenen Verhältnis zu anderen Parteien zur Gebührentragung herangezogen zu werden, verletzt. Er begehrt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde, wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit, hilfsweise wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete - wie auch die mitbeteiligte Stadtgemeinde - eine Gegenschrift. Der Beschwerdeführer replizierte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Seinen Einwand der Unzuständigkeit der belangten Behörde begründet der Beschwerdeführer mit einem Hinweis auf die von ihm erhobene Säumnisbeschwerde; der hier angefochtene Bescheid sei erlassen worden, als das verwaltungsgerichtliche Verfahren darüber anhängig gewesen, aber noch keine Verfügung im Sinne des § 36 Abs. 2 VwGG ergangen sei, sodass zu diesem Zeitpunkt die Zuständigkeit auf den Verwaltungsgerichtshof übergegangen sei.

Dazu wird aus dem hg. Akt 2001/05/0284 festgestellt, dass die Säumnisbeschwerde des Beschwerdeführers gegen die belangte Behörde am 18. Juni 2001 beim Verwaltungsgerichtshof einlangte; mit Verfügung vom 23. Juni 2001 wurde das Vorverfahren eingeleitet und der belangten Behörde eine Frist von drei Monaten zur Nachholung des versäumten Bescheides gesetzt. Diese Verfügung wurde der belangten Behörde am 12. Juli 2001 zugestellt. Mit Schreiben vom 19. Juli 2001 legte die belangte Behörde ihren Bescheid vom 11. Juli 2001 (das ist der hier angefochtene Bescheid) vor. Wie vom Verwaltungsgerichtshof damals erhoben wurde, wurde dieser Bescheid dem Vertreter des Beschwerdeführers am 16. Juli 2001 zugestellt. Mit Beschluss vom 4. September 2001 wurde vom Verwaltungsgerichtshof das Verfahren über die Säumnisbeschwerde eingestellt.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers ist somit zu erwidern, dass die Einbringung einer Säumnisbeschwerde nach Art. 132 B-VG - im Gegensatz zur Einbringung eines Devolutionsantrages gemäß § 73 Abs. 2 AVG - noch nicht den Übergang der Zuständigkeit der säumigen Verwaltungsbehörde auf den Verwaltungsgerichtshof nach sich zieht, sondern erst der ungenützte Ablauf der Frist nach § 36 Abs. 2 VwGG (VwSlg. Nr. 11.688/A; zuletzt hg. Erkenntnis vom 26. April 2000, Zl. 2000/14/0049).

Zu seiner Beschwer bringt der Beschwerdeführer vor, der Bescheid folge zwar in weiten Zügen seiner Argumentation, woraus die Stattgebung seiner Vorstellung resultiere, "macht jedoch auch im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 76 AVG die Rechts- und Tatsachenfrage in für mich nachteiliger Weise, wobei die Lösung für die Baubehörde in weiterer Folge gemäß § 61 Abs. 5 Nö GO 1973 Bindungswirkungen entfalten." Insbesondere wehrt sich der Beschwerdeführer gegen die auf Seite 7 des angefochtenen Bescheides vertretene Rechtsansicht der belangten Behörde, dass er Rechtsnachfolger eines der ursprünglichen Antragsteller im Hinblick auf die Kostenersatzpflicht des § 76 Abs. 1 AVG wäre. Die Behörde irre, wenn sie der Baubehörde darin zustimme und sie somit binde, dass der Beschwerdeführer als "Partei, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat", behandelt werde. Durch diese Ausführungen würde seine grundsätzliche und alleinige Kostenersatzpflicht festgestellt werden. Außerdem habe die belangte Behörde nur die Kostenersatzpflicht seiner Person, nicht aber der anderer Personen angenommen.

Mit diesem Vorbringen verkennt der Beschwerdeführer grundlegend die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wie sie in einer Vielzahl in Erkenntnissen (auch im Geltungsbereich der Nö Gemeindeordnung) zum Ausdruck gekommen ist, dass eine Bindung der Gemeindebehörden nur an die tragenden Gründe der Aufhebung besteht (siehe nur beispielhaft die zu Niederösterreich ergangenen hg. Erkenntnisse vom 19. September 1995, Zl. 94/05/0280, vom 19. November 1996, Zl. 96/05/0267, vom 24. März 1998, Zl. 98/05/0008, und, aufgrund einer vom selben Beschwerdeführervertreter erhobenen Beschwerde, vom 1. September 1998, Zl. 98/05/0132). Wörtlich wurde im Erkenntnis vom 27. April 1990, Zl. 95/05/0150, ausgeführt:

"Tragender Grund der Aufhebung durch die Vorstellungsbehörde war in den vorliegenden Fällen die Nichtaufnahme von Auflagen in den Baubewilligungsbescheid bzw. in einem Fall eine Baubewilligung ohne entsprechenden Antrag. An den tragenden Grund der Aufhebung durch die Vorstellungsbehörde sind nicht nur die Gemeindebehörden, wie hier durch § 61 Abs. 5 Nö Gemeindeordnung angeordnet, sondern auch die Aufsichtsbehörde und die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts gebunden. Allerdings besteht die Bindung nur an die tragenden Gründe des aufhebenden Vorstellungsbescheides (hg. Erkenntnisse vom 21. Jänner 1997, Zl. 95/05/0323, und vom 19. September 1995, Zl. 94/05/0280 m.w.N.). Weitere rechtliche Erwägungen in einer Vorstellungsentscheidung, die an sich zu einer Abweisung der Vorstellung hätten führen müssen, entfalten keine Bindungswirkung für das weitere Verfahren; den nicht die Aufhebung tragenden Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides kann auch in einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens entgegen getreten werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 1995, Zl. 95/05/0045)."

Soweit die belangte Behörde im vorliegenden Fall übereinstimmend mit der Berufungsbehörde ausgeführt hat, für den Eintritt der Kostenersatzpflicht nach § 76 Abs. 1 AVG genüge es, dass die Partei den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat und dass der Beschwerdeführer als Rechtsnachfolger eines der ursprünglichen Antragsteller anzusehen sei, liegen damit rechtliche Erwägungen vor, die an sich zu einer Abweisung der Vorstellung hätten führen müssen und daher keine Bindungswirkung entfalten; dem kann in einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens entgegengetreten werden. Völlig unzweifelhaft war tragender Grund der Aufhebung, dass einerseits die Erforderlichkeit der Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen und andererseits die Mehrkosten, die durch diesen Sachverständigen entstanden sind, nicht entsprechend begründet wurden. Gerade dagegen wendet sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde aber nicht.

Lediglich aus prozessökonomischen Gründen erscheint - ohne Präjudiz - ein Hinweis auf die bei Hauer/Zausinger, Niederösterreichisches Baurecht6, 183 f, wiedergegebene Judikatur angebracht.

Da der Beschwerdeführer eine Rechtsverletzung durch die tragenden Aufhebungsgründe im angefochtenen Bescheid nicht geltend gemacht hat, war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Im Hinblick auf die zitierte Vorjudikatur konnte die Entscheidung in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat getroffen werden.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003, insbesondere deren § 3 Abs. 2. Das Kostenersatzbegehren der Stadtgemeinde Baden für ihre Gegenschrift war abzuweisen, weil ihr - entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichtshofes im Vorverfahren - keine Mitbeteiligtenstellung nach § 21 Abs 1 VwGG zukam; vielmehr war sie selber nach Art. 119a Abs 9 B-VG beschwerdelegitimiert. Im Übrigen war sie nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten (§ 49 Abs. 1 VwGG idF der Novelle BGBl. I Nr. 88/1997); diese Bestimmung bezieht sich auch auf § 48 Abs 3 Z 2 VwGG (hg. Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, Zl. 96/08/0269).

Gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und wenn nicht Art. 6 Abs. 1 EMRK dem entgegensteht.

Abgesehen davon, dass im vorliegenden Fall mangels eines Abspruches über die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Rechtsfragen nicht der Kernbereich der civil rights berührt werden konnte, hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in seiner Entscheidung vom 19. Februar 1998, Zl. 8/1997/792/993 (Fall Jacobsson; ÖJZ 1998, 41) unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im Fall Jacobsson vor dem Obersten Schwedischen Verwaltungsgericht nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 13. August 2003, Zl. 2003/08/0049), was auch hier zutrifft.

Wien, am 7. September 2004