TE Vwgh Erkenntnis 2004/9/8 2004/03/0015

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Riedinger, Dr. Handstanger, Dr. Lehofer und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der T GmbH in W, vertreten durch Hausmaninger Herbst Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Franz Josefs Kai 3, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 15. Dezember 2003, Zl. K 41/98-91, betreffend Parteistellung in einem Verfahren zur Zuteilung von Mobilfunkfrequenzen (mitbeteiligte Partei: A GmbH in W, vertreten durch Lattenmayer Luks & Enzinger Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Mahlerstraße 11), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Erkenntnis vom 9. September 2003, Zl. 2003/03/0120, hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 25. August 1999, Zl. K 41/98-46, mit dem der mitbeteiligten Partei ein zusätzliches Frequenzspektrum aus dem für DCS-1800 reservierten Frequenzbereich im Ausmaß von 2 x 5 MHz (24 DCS- 1800 Kanäle) zugeteilt worden war, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. In dem von der belangten Behörde daraufhin fortgesetzten Verfahren beantragte die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2003, die belangte Behörde möge sie als Partei "in den Verfahren wegen Zuweisung eines zusätzlichen Frequenzspektrums aus dem DCS-1800 festgelegten Frequenzbereich im Ausmaß von 2 x 5 MHz zur Erbringung des digitalen zellularen Mobilfunkdienstes" an die mitbeteiligte Partei zulassen bzw. feststellen, dass die Beschwerdeführerin Partei im Sinne des § 8 AVG in diesem Verfahren sei, und weiters der Beschwerdeführerin in diesem Verfahren Akteneinsicht gewähren, sie zu allen gegenständlichen Verhandlungen und Amtshandlungen laden, an denen Parteien zu laden seien bzw. geladen würden, und ihr alle gegenständlichen Verfahrenserledigungen, insbesondere die gegenständlichen Entscheidungen, zustellen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 15. Dezember 2003 hat die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuerkennung der Parteistellung im Verfahren betreffend den Antrag der mitbeteiligten Partei auf Frequenzzuteilung gemäß § 125 Abs. 3 TKG abgewiesen (Spruchpunkt 1) und die Anträge der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht, Ladung zu allfälligen Verhandlungen und Zustellung von das gegenständliche Verfahren betreffenden Bescheiden mangels Parteistellung als unzulässig zurückgewiesen (Spruchpunkt 2).

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass im gegenständlichen Verfahren auf die zum Zeitpunkt des Bescheides der belangten Behörde vom 25. August 1999 über die Zuteilung eines zusätzlichen Frequenzspektrums an die mitbeteiligte Partei bestehende Sach- und Rechtslage abzustellen sei. Nach dem von der belangten Behörde anzuwendenden § 8 AVG müsse die Parteistellung aus den verwaltungsrechtlichen Vorschriften abgeleitet werden. Im Verfahren, in dem die Beschwerdeführerin Parteistellung beantragt habe, werde gemäß § 125 Abs. 3 TKG über die Anspruchsvoraussetzungen einer ergänzenden Zuteilung von DCS-1800 Frequenzen an - zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bestimmung - "bestehende Konzessionsinhaber" abgesprochen. Für den Fall, dass bei den bestehenden Konzessionsinhabern die Teilnehmerkapazität ausgeschöpft sei, stehe diesen ein Anspruch auf zusätzliche Frequenzen zu. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung am 1. August 1997 habe die Beschwerdeführerin jedoch über keine Mobilfunklizenz verfügt. Zu klären sei, ob § 125 Abs. 3 TKG der Beschwerdeführerin Parteistellung im Verfahren betreffend den Antrag der mitbeteiligten Partei auf Zuteilung von 2 x 5 MHz aus dem für DCS-1800 reservierten Frequenzbereich einräume. Die Bestimmung des § 125 Abs. 3 TKG entspreche wörtlich dem durch die Novelle BGBl. I Nr. 44/1997 in das Fernmeldegesetz, BGBl. Nr. 908/1983, eingeführten § 20a Abs. 3b.

Nach wörtlicher Zitierung des Ausschussberichts zu dieser Bestimmung führte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid aus, dass Zweck der Norm demnach offensichtlich der Schutz des "zukünftigen Inhabers der DCS-1800-Lizenz" - das sei die C GmbH - aus wettbewerbspolitischen Gründen sei. Diese habe kraft dieser Bestimmung einen Rechtsanspruch darauf, dass während der Ausschlussfrist im Regelfall die bestehenden Betreiber keine weiteren Frequenzen zugeteilt erhalten bzw. dass den bestehenden Unternehmen (M sowie die mitbeteiligte Partei) nur in dem Fall weitere Frequenzen aus dem DCS-1800 Bereich zugeteilt werden, wenn ihre Teilnehmerkapazität nachweislich ausgeschöpft sei. Die Bestimmung lege damit materiell fest, welche inhaltliche Entscheidung sowohl die "bestehenden Konzessionsinhaber" als auch der "zukünftige Inhaber" begehren könnten. Die Norm bezwecke darüber hinaus keinen Schutz rechtlicher Interessen sonstiger auf den mobilen Telekommunikationsmarkt strebender Anbieter. Da § 125 Abs. 3 TKG die wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin nicht als rechtliche Interessen anerkenne, könne der Beschwerdeführerin im gegenständlichen Verfahren keine Parteistellung zukommen. Die Beschwerdeführerin könne sich nicht auf § 125 Abs. 3 TKG stützen, da sie weder "bestehender Konzessionsinhaber" am 1. August 1997 gewesen sei, noch der "Lizenzwerber" für die 1997 vergebene DCS-Konzession sei.

Zur Zurückweisung der Anträge auf Akteneinsicht, Ladung zu allfälligen Verhandlungen sowie Zustellung von Bescheiden führte die belangte Behörde aus, dass es sich dabei um Parteienrechte handle und der Beschwerdeführerin keine Parteistellung zukomme, sodass die Anträge als unzulässig zurückzuweisen gewesen seien.

Mit der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde macht die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit seines Inhaltes geltend und stellt den Antrag, den angefochtenen Bescheid aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen. Die mitbeteiligte Partei erstattete ebenfalls eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Der beschwerdegegenständliche Antrag der Beschwerdeführerin auf Anerkennung ihrer Parteistellung vom 20. Oktober 2003 bezog sich auf ein bei der belangten Behörde über Antrag der mitbeteiligten Partei eingeleitetes Verwaltungsverfahren, in dem der Bescheid der belangten Behörde vom 25. August 1999 mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9. September 2003, Zl. 2003/03/0120, aufgehoben worden war.

§ 133 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003, bestimmt:

"Verfahren, deren abschließender Bescheid auf Grund der Bestimmungen des TKG erlassen und durch Erkenntnis des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofes behoben wurde, sind nach der zum Zeitpunkt des abschließenden Bescheides bestandenen Sach- und Rechtslage zu Ende zu führen."

Die belangte Behörde hatte daher das Verwaltungsverfahren nach der Sach- und Rechtslage zum 25. August 1999 fortzuführen, sodass maßgebende Rechtsgrundlage das Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl. I Nr. 100/1997, in der Fassung BGBl. I Nr. 188/1999 ist. Auch die Frage, wem in diesem Verfahren Parteistellung zukommt sowie die Möglichkeit, Rechtsbehelfe gegen Bescheide der belangten Behörde in diesem Verfahren zu ergreifen, richtet sich nach den die Hauptsache regelnden Bestimmungen, im beschwerdegegenständlichen Fall somit nach dem TKG in der Fassung vor der Novellierung durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 26/2000.

2. § 115 TKG in der im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung (vor der Novellierung durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 26/2000) sah vor, dass die belangte Behörde in oberster Instanz entscheidet und ihre Entscheidungen nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg unterliegen. Mit hg. Erkenntnis vom 9. September 2003, Zl. 2003/03/0095, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass nach dieser Rechtslage gemäß Art. 133 Z. 4 B-VG Angelegenheiten, über die die belangte Behörde entschieden hat, nach österreichischem nationalen Recht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgenommen waren und dass sich die vom EuGH mit Urteil vom 22. Mai 2003 (Rechtssache C-462/99) aus Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387/EWG in der Fassung der Richtlinie 97/51/EG abgeleitete Verpflichtung des Verwaltungsgerichtshofes zur Nachprüfung nur auf den Schutz der dem Einzelnen vom Gemeinschaftsrecht eingeräumten materiellen Rechte, nicht aber auch auf den Schutz bloß im nationalen Recht verankerter individueller Rechte beziehen kann. Daraus folgt, dass auch im Beschwerdefall auf das eine Verletzung lediglich letzterer Rechte betreffende Beschwerdevorbringen nicht einzugehen ist.

3. Die Beschwerdeführerin - die sich im Wesentlichen darauf beruft, dass sie ein rechtliches Interesse an der Zuweisung der gegenständlichen Frequenzen habe und ihr daher Parteistellung gemäß § 8 AVG zukomme - macht aus dem Gemeinschaftsrecht eingeräumte materielle Rechte nicht ausdrücklich geltend. Sie führt jedoch aus, dass die Rechtsansicht der belangten Behörde, wonach ausschließlich M und die mitbeteiligte Partei Anspruch auf eine kostenlose Vergabe von zusätzlichen Frequenzen aus dem DCS- 1800 Bereich hätten, gegen "die in den diversen EG-Richtlinien geforderte Gleichbehandlung aller Mobilfunkkonzessionäre" sowie gegen "das Verbot der Gewährung nicht angemeldeter Beihilfen an M und an die mitbeteiligte Partei" verstoße. Damit wendet sie sich erkennbar gegen die von der belangten Behörde vorgenommene Auslegung des § 125 Abs. 3 TKG, der aus der Sicht der Beschwerdeführerin gemeinschaftsrechtliche Bedenken entgegenstehen.

§ 125 Abs. 3 TKG lautet:

"(3) Die Behörde darf bestehenden Inhabern einer Konzession zur Erbringung des reservierten Fernmeldedienstes mittels Mobilfunk im digitalen zellularen Mobilfunkbereich bei Bedarf zusätzliche Frequenzen im Ausmaß von jeweils 5 MHz aus dem für DCS- 1800 reservierten Frequenzbereich zuweisen, wenn seit der Rechtskraft des Konzessionsbescheides des Lizenzwerbers für die 1997 zu vergebende DCS-1800-Konzession zumindest drei Jahre vergangen sind. Vor diesem Zeitpunkt können den bestehenden Konzessionsinhabern zusätzliche Frequenzen aus dem für DCS-1800 reservierten Frequenzbereich nur dann zugewiesen werden, wenn deren Teilnehmerkapazität nachweislich, unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbarer technischer möglicher Möglichkeiten ausgeschöpft ist."

§ 125 Abs. 3 TKG erlaubt unter den im Gesetz angeführten Voraussetzungen bei Bedarf die Zuteilung zusätzlicher Frequenzen an bestehende Inhaber einer dort genannten Konzession. § 125 Abs. 3 TKG ermöglicht insbesondere auch (unter den weiteren normierten Voraussetzungen) die Zuteilung von Frequenzen aus dem DSC-1800 Bereich ohne Auferlegung eines zusätzlichen Frequenznutzungsentgeltes an ein öffentliches Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung im 900 MHz-Bereich.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Ersuchen um Vorabentscheidung vom 24. November 1999, Zl. 99/03/0071, dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zwei Fragen vorgelegt, deren zweite sich auf die Frage der Vereinbarkeit der durch § 125 Abs. 3 TKG geschaffenen Rechtslage mit einer Reihe von gemeinschaftsrechtlichen Regelungen bezieht.

Der EuGH hat in seinem Urteil vom 22. Mai 2003, Rs C-462/99 (Connect Austria Gesellschaft für Telekommunikation GmbH), die zweite Frage des Verwaltungsgerichtshofs in seinem Ersuchen um Vorabentscheidung vom 24. November 1999 wie folgt beantwortet:

"2. Die Artikel 82 EG und 86 Absatz 1 EG stehen einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen grundsätzlich entgegen, die die Zuteilung zusätzlicher Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich an ein öffentliches Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung, das bereits eine Lizenz zur Erbringung digitaler Mobilfunkdienste nach dem GSM 900-Standard besitzt, ohne gesonderte Gebühr gestattet, während ein neu auf den fraglichen Markt tretendes Unternehmen für den Erwerb einer Lizenz zur Erbringung digitaler Mobilfunkdienste nach dem DCS 1800-Standard eine Gebühr entrichten musste. Diese Bestimmungen stehen jedoch einer solchen nationalen Regelung nicht entgegen, wenn die Gebühr, die von dem öffentlichen Unternehmen mit beherrschender Stellung für seine GSM 900-Lizenz einschließlich der später ohne Aufzahlung erfolgenden Zuteilung zusätzlicher Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich erhoben wurde, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten mit der Gebühr, die von dem Wettbewerber, dem die DCS 1800-Lizenz erteilt wurde, erhoben wurde, gleichwertig ist.

3. Artikel 2 Absätze 3 und 4 der Richtlinie 96/2/EG der Kommission vom 16. Januar 1996 zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG betreffend die mobile Kommunikation und Personal Communications steht einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen grundsätzlich entgegen, die die Zuteilung zusätzlicher Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich an ein öffentliches Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung, das bereits eine Lizenz zur Erbringung digitaler Mobilfunkdienste nach dem GSM 900-Standard besitzt, ohne gesonderte Gebühr gestattet, während ein neu auf den fraglichen Markt tretendes Unternehmen für den Erwerb einer Lizenz zur Erbringung digitaler Mobilfunkdienste nach dem DCS 1800- Standard eine Gebühr entrichten musste. Diese Bestimmung steht jedoch einer solchen nationalen Regelung nicht entgegen, wenn die Gebühr, die von dem öffentlichen Unternehmen mit beherrschender Stellung für seine GSM 900-Lizenz einschließlich der später ohne Aufzahlung erfolgenden Zuteilung zusätzlicher Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich erhoben wurde, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten mit der Gebühr, die von dem Wettbewerber, dem die DCS 1800-Lizenz erteilt wurde, erhoben wurde, gleichwertig ist.

4. Artikel 2 Absätze 3 und 4 der Richtlinie 96/2 steht einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen grundsätzlich nicht entgegen, die nach Ablauf von mindestens drei Jahren seit der Erteilung der Lizenz zur Erbringung digitaler Mobilfunkdienste nach dem DCS-1800 Standard im Jahr 1997 die Zuteilung eines beschränkten Spektrums zusätzlicher Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich an Betreiber gestattet, die bereits eine Lizenz zur Erbringung digitaler Mobilfunkdienste nach dem GSM 900-Standard besitzen, auch wenn es sich um ein öffentliches Unternehmen mit beherrschender Stellung handelt. Diese Richtlinienbestimmung steht auch einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegen, die eine solche Zuteilung vor Ablauf dieses Zeitraums gestattet, sofern die Teilnehmerkapazität dieser Betreiber nachweislich unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbaren technischen Möglichkeiten ausgeschöpft ist.

5. Das in den Artikeln 9 Absatz 2 und 11 Absatz 2 der Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste aufgestellte Diskriminierungsverbot steht einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegen, die die Zuteilung zusätzlicher Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich an Betreiber, die bereits eine Lizenz zur Erbringung digitaler Mobilfunkdienste nach dem GSM 900-Standard besitzen, ohne gesonderte Gebühr gestattet, während vom Betreiber, dem eine Lizenz zur Erbringung digitaler Mobilfunkdienste nach dem DCS-1800 Standard erteilt wurde, eine Gebühr erhoben wurde, wenn die Gebühr, die von den bestehenden Betreibern für ihre GSM 900- Lizenz einschließlich der später ohne Aufzahlung erfolgenden Zuteilung zusätzlicher Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich erhoben wurde, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten mit der Gebühr, die von dem Betreiber, der die DCS 1800-Lizenz besitzt, erhoben wurde, gleichwertig ist."

Aus dem Urteil des EuGH vom 22. Mai 2003 lässt sich somit ableiten, dass die Anwendung des § 125 Abs. 3 TKG mit den genannten gemeinschaftsrechtlichen Regelungen unter den vom EuGH genannten Voraussetzungen - insbesondere betreffend die Gebührengleichwertigkeit - im Einklang steht.

Die belangte Behörde geht im angefochtenen Bescheid davon aus, dass nach § 125 Abs. 3 TKG im Verfahren zur Zuteilung von Frequenzen nach dieser Bestimmung neben der Antragstellerin nur jener Gesellschaft Parteistellung zukommt, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung als "zukünftiger Inhaber der DCS- 1800-Lizenz" - gemeint ist die in § 125 Abs. 3 TKG ausdrücklich angesprochene "1997 zu vergebende DCS-1800-Konzession" - anzusehen war. Zweck der Norm sei der Schutz dieser Gesellschaft aus wettbewerbspolitischen Gründen, sodass diese Gesellschaft einen Rechtsanspruch darauf habe, dass während der "Ausschlussfrist" den bestehenden Betreibern nur unter den in dieser Bestimmung genannten Umständen Frequenzen aus dem DCS 1800-Bereich zugeteilt würden.

4. Der EuGH hat jedoch in dem bereits zitierten Urteil vom 22. Mai 2003 festgehalten, dass § 125 Abs. 3 TKG (nur) dann dem in den Artikeln 9 Absatz 2 und 11 Absatz 2 der RL 97/13/EG aufgestellten Diskriminierungsverbot nicht entgegensteht, wenn die Gebühr, die von den bestehenden Betreibern für ihre GSM 900-Lizenz einschließlich der später ohne Aufzahlung erfolgenden Zuteilung zusätzlicher Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich erhoben wurde, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten mit der Gebühr, die von dem Betreiber, der die DCS 1800-Lizenz besitzt, erhoben wurde, gleichwertig ist. Der EuGH stellt in diesem Zusammenhang nicht darauf ab, ob es sich beim Inhaber der GSM 900-Lizenz um ein öffentliches und/oder marktbeherrschendes Unternehmen handelt, und er differenziert auch nicht danach, zu welchem Zeitpunkt die DCS 1800-Lizenz vergeben wurde. Maßgeblich ist, ob die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Frequenzzuteilung - der gemäß § 133 Abs. 2 TKG. 2003 auch im fortgesetzten Verfahren nach der Aufhebung des Bescheides der belangten Behörde vom 25. August 1999 mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9. September 2003, Zl. 2003/03/0120, Stichtag für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage war - als "Betreiber, der die DCS 1800-Lizenz besitzt" und von dem eine Gebühr für die Frequenzzuteilung erhoben wurde, anzusehen war.

Dies ist, entgegen der Ansicht der belangten Behörde, zu bejahen. Zwar spricht § 125 Abs. 3 TKG ausschließlich von der "1997 zu vergebende(n) DCS-1800-Konzession", während die Konzession der Beschwerdeführerin erst 1999 gemäß der mit BGBl. I Nr. 98/1998 eingefügten Bestimmung des § 125 Abs. 3a TKG vergeben wurde. Im Lichte des Gemeinschaftsrechtes, wie es im zitierten Urteil des EuGH vom 22. Mai 2003 ausgelegt wurde, kommt jedoch auch der Beschwerdeführerin, die - wie dies auch im angefochtenen Bescheid festgestellt wurde - zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides am 25. August 1999 über eine Konzession zur Erbringung des öffentlichen Mobilfunkdienstes verfügte, ein Rechtsanspruch darauf zu, dass der mitbeteiligten Partei Frequenzen in einem Verfahren nach § 125 Abs. 3 TKG nur unter der Voraussetzung der "Gebührengleichwertigkeit" zugeteilt werden. Dieser im Gemeinschaftsrecht gründende Rechtsanspruch vermittelt der Beschwerdeführerin die Stellung einer Partei im Sinne des § 8

AVG.

5. Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 8. September 2004