TE Vwgh Erkenntnis 2004/9/8 2000/03/0330

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Riedinger, Dr. Handstanger, Dr. Berger und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der A Aktiengesellschaft in Wien, vertreten durch Cerha Hempel & Spiegelfeld Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 13. September 2000, Zl. Z 9/00-15, betreffend Zusammenschaltungsanordnung (mitbeteiligte Partei: T GmbH in W, vertreten durch Binder, Grösswang & Partner, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Sterngasse 13), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 sowie der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.024,62 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid erließ die belangte Behörde auf Antrag der mitbeteiligten Partei gemäß § 41 Abs. 3 iVm § 111 Z. 6 TKG, BGBl. I Nr. 100/1997 idF BGBl. I Nr. 26/2000, eine Anordnung, mit der die Zusammenschaltung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes der Beschwerdeführerin mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz der mitbeteiligten Partei mit Wirkung vom 1. Jänner 2000 zu den nachfolgend normierten Bedingungen angeordnet wurde. Diese Zusammenschaltungsanordnung weist folgende Präambel auf:

"Die A schaltet im Sinne des geltenden Telekommunikationsgesetzes und der geltenden Zusammenschaltungsverordnung (BGBl. II Nr. 14/1998, in der Folge 'ZVO') ihr selbst betriebenes Telekommunikationsnetz mit dem Telekommunikationsnetz des Zusammenschaltungspartners gemäß den nachstehenden Bestimmungen dieser Anordnung zusammen.

Diese Anordnung ersetzt einen Zusammenschaltungsvertrag und gilt, soweit zwischen den Parteien jeweils nicht anderes vereinbart wird.

Diese Anordnung tritt mit Wirkung vom 1.1.2000 an die Stelle des bisherigen Zusammenschaltungsvertrages."

Punkt 7 der vorliegenden Zusammenschaltungsanordnung lautet:

"7. Sperre

7.1. Wegen Zahlungsverzug

Kommt eine Partei mit einem nicht unerheblichen Teil (mindestens 30 %) des fälligen unbestrittenen verkehrsabhängigen Zusammenschaltungsentgeltes in Verzug, so kann die andere Partei in angemessenem Umfang Leistungen aus dieser Zusammenschaltungsanordnung verweigern, insbesondere Anschlüsse sperren. Der beabsichtigten Sperre hat eine schriftliche Meldung durch eingeschriebenen Brief samt 14-tägiger Nachfristsetzung zur Bezahlung des fälligen Entgelts voranzugehen. Die Mahnung hat eine ausdrückliche Androhung der beabsichtigten Sperre zu enthalten.

7.2. Aus anderen Gründen

Zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der Telekommunikationsnetze sind die Parteien nach sorgfältiger Abwägung der Umstände, Auswirkungen und Konsequenzen berechtigt, als letztes zur Verfügung stehendes Mittel eine zwangsweise Netztrennung vorzunehmen. Die andere Partei ist darüber unverzüglich, nach Möglichkeit zuvor, in Kenntnis zu setzen. Bei Situationen, die nicht ein sofortiges Handeln erfordern, ist vor einer Netztrennung eine gemeinsame Erörterung der Sachlage durchzuführen.

Als Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit sind zB Störungen aus dem Netz der anderen Partei zu verstehen, die von der jeweiligen Partei nicht beseitigt werden können und die Funktionsfähigkeit (d.i. die Fähigkeit der Bearbeitung von Verbindungswünschen) des Netzes der jeweiligen Partei wesentlich behindern oder unmöglich machen.

7.3. Aufhebung

Die Sperre ist unverzüglich aufzuheben, sobald die Gründe für ihre Durchführung entfallen und die Kosten der berechtigten Sperre sowie der Wiedereinschaltung - im Falle von Pkt. 7.2 nur, soweit die Sperre von der anderen Partei zumindest grob fahrlässig verursacht wurde - von der anderen Partei beglichen worden sind."

(Ohne Hervorhebung im Original.)

Punkt 11 dieser Anordnung lautet auszugsweise wie folgt:

"11. Dauer, Kündigung, Anpassung

11.1. Dauer

Diese Zusammenschaltungsanordnung wird mit 1.1.2000 wirksam und gilt auf unbestimmte Zeit.

11.2. Befristung der verkehrsabhängigen Zusammenschaltungsentgelte

.....

11.3. Ordentliche Kündigung

.....

11.4. Außerordentliche Kündigung

Jede Partei ist berechtigt, das Zusammenschaltungsverhältnis mit Ablauf eines jeden Werktages unter Einhaltung einer 6-tägigen Kündigungsfrist mit eingeschriebenem Brief zu kündigen, wenn

-

der kündigenden Partei eine Weitererbringung der Leistung aus technischen oder betrieblichen Gründen, die sie nicht selbst verursacht hat, unzumutbar ist;

-

die andere Partei ihr gegenüber mit Zahlungsverpflichtungen bei sonstigen Entgelten trotz Fälligkeit und zweimaliger fruchtloser schriftlicher Nachfristsetzung von je 14 Tagen in Verzug ist;

-

die andere Partei die Bedingungen dieser Anordnung schwerwiegend verletzt, sodass die Fortsetzung für die kündigende Partei unzumutbar wird und die Verletzung auf Grund deren Folgen nicht binnen dreißig Tagen nach schriftlicher Aufforderung durch eingeschriebenen Brief der verletzten Partei vollständig beseitigt hat;

-

über das Vermögen der anderen Partei ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels kostendeckender Masse abgelehnt wird.

Diese Anordnung endet jedenfalls, wenn die Konzession einer Partei zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit erlischt.

..."

Anhang 13a dieser Zusammenschaltungsanordnung enthält "Regelungen betreffend die Zusammenschaltung und die hiefür anzuwendenden Bedingungen für bestimmte NVSt (Netzvermittlungsstellen) und OVSt (Ortsvermittlungsstellen)"; Anhang 13a tritt nach seinem Punkt 7 mit 9. Mai 2000 in Kraft.

Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Die mitbeteiligte Partei habe am 21. Juli 2000 einen Antrag auf Erlassung der Zusammenschaltungsanordnung gemäß § 41 Abs. 3 TKG bei der belangten Behörde eingebracht. Die antragsgegenständlichen Zusammenschaltungsbedingungen orientierten sich an den Bescheiden der belangten Behörde vom 27. März 2000, Z 30/99, wobei in Abweichung davon insbesondere beantragt worden sei, dass die Zusammenschaltungsanordnung nach dem 1. Jänner 2000 (in eventu mit 10. Jänner 2000) wirksam werde und auf unbestimmte Zeit gelte. Die beantragte Anordnung habe einen Allgemeinen Teil sowie insgesamt 23 Anhänge beinhaltet, u.a. auch Regelungen betreffend die Zusammenschaltung und die hiefür anzuwendenden Bedingungen für bestimmte NVSt und OVSt. Die beschwerdeführende Partei habe mit Schreiben vom 14. August 2000 zu diesem Antrag Stellung genommen und "eine adaptierte Präambel" beantragt, darüber hinaus habe sie den "Wirksamkeitszeitpunkt der Zusammenschaltungsanordnung mit Rechtskraft der Entscheidung im vorliegenden Verfahren, in eventu frühestens mit 29.3.2000, festzulegen" beantragt. In ihrer Stellungnahme dazu habe die mitbeteiligte Partei u.a. ausgeführt, dass die Zusammenschaltungsanordnungen zu Zl. Z 30/99 zu verschiedenen Zeiten wirksam geworden seien, und sie sich auf Grund der geltenden Öffnungsklausel nicht auf die Anordnungen "für die Betreiber N, C, L, S", sondern "auf die Anordnung Z 30/99- 92" mit einem früheren Wirksamkeitszeitpunkt berufe.

Die beschwerdeführende Partei sei Inhaberin einer Konzession für den öffentlichen Sprachtelefondienst, sie erbringe mehrere Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit, wobei "die umsatzmäßig wesentlichsten" der öffentliche Sprachtelefondienst und der öffentliche Mietleitungsdienst seien. Die mitbeteiligte Partei sei Inhaberin einer Konzession für das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels eines selbst betriebenen Telekommunikationsnetzes. Die Telekommunikationsnetze der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei seien bisher auf Basis des zwischen ihnen abgeschlossenen Zusammenschaltungsvertrages vom 23. Juni 1999 direkt zusammengeschaltet gewesen. Die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin auf dem Markt für das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels eines selbst betriebenen festen Telekommunikationsnetzes sowie auf dem Markt für das Erbringen des öffentlichen Mietleitungsdienstes mittels eines selbst betriebenen festen Telekommunikationsnetzes sei durch die belangte Behörde mit Bescheid vom 15. Juni 1999 festgestellt worden. Ebenfalls festgestellt sei die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin auf dem Markt für Zusammenschaltungsleistungen (Bescheid der belangten Behörde vom 23. Juli 1999). Mit Bescheid der belangten Behörde vom 31. Juli 2000 sei die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin auf dem Zusammenschaltungsmarkt bestätigt worden. Der Marktanteil der mitbeteiligten Partei auf dem Zusammenschaltungsmarkt liege bei unter 5 %.

Die mitbeteiligte Partei habe Regelungen gemäß dem ihr von der Beschwerdeführerin am 26. April 2000 vorgelegten Zusammenschaltungs-Anbot beantragt. Der mit 20. April 2000 datierte "Zusammenschaltungsvertrag" decke sich im Wesentlichen "mit den Bescheiden Z 30/99" vom 27. März 2000. Die mitbeteiligte Partei habe die Bedingungen des genannten Zusammenschaltungs-Anbots mit der Maßgabe beantragt, dass die Präambel ersatzlos entfalle, und dies damit begründet, dass sich diese für sie nachteilig erweisen und auch gegenüber der Zusammenschaltungsordnung Z 30/99-92 eine deutliche Verschlechterung darstellen würde, weil nach Entfall einer Aufhebung oder Unwirksamkeitserklärung eines der in der Präambel genannten Bescheides durch einen der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts die inhaltlich entsprechende Regelung des Standardzusammenschaltungsvertrages für 2000 an ihre Stelle treten würde. Mit Schreiben vom 8. September 2000 habe die mitbeteiligte Partei für den Fall, dass sich die belangte Behörde ihrer Auffassung nicht anschließen würde, beantragt, die belangte Behörde möge jene Präambel anordnen, die der des Bescheides Z 30/99-92 vom 27. März 2000 entspräche. Eine "weitere Kernfrage" des Antrags stellte der Geltungsbeginn dar. Dazu habe die mitbeteiligte Partei ausgeführt, dass gemäß Punkt 14.3. des Zusammenschaltungsvertrages vom 23. Juni 1999 die mitbeteiligte Partei eine Anpassung dieser Zusammenschaltungsbedingungen entsprechend der Entscheidung der belangten Behörde verlangen könnte, und zwar mit gleichem Wirksamkeitsbeginn wie in der betreffenden Entscheidung vorgesehen. Entscheidend wäre nur, dass eine Nachfrage tatsächlich erfolgt wäre. Zu den "verschiedenen Wirksamkeitszeitpunkten" der Zusammenschaltungsanordnungen Zl. Z 30/99, Zl. Z 31/99, Zl. Z 32/99, Zl. Z 33/99 und Zl. Z 1/2000 habe die mitbeteiligte Partei ausgeführt, dass "all jenen Netzbetreibern, deren Zusammenschaltungsanordnung abgelaufen war und jenen, die rechtzeitig einen Antrag stellten, die ... (belangte Behörde) sohin die günstigeren Tarife ab 1.1.2000 gewährte". Es könnte der mitbeteiligten Partei nicht zum Nachteil gereichen, dass einzelne Antragsteller den Wirksamkeitszeitpunkt 1.1.2000 nicht beantragt hätten und daher diese Bescheide erst mit dem Tag der Zustellung wirksam geworden seien. Im Sinn des Prinzips der Nichtdiskriminierung könnte die mitbeteiligte Partei nicht mit jenen gleichgestellt werden, die ihre verfassungsrechtlichen oder vertraglichen Möglichkeiten nicht ausgenützt hätten.

Die Beschwerdeführerin habe in ihrer Stellungnahme vom 14. August 2000 beantragt, die belangte Behörde möge die Anträge der mitbeteiligten Partei vom 20. Juli 2000 abweisen und den Wirksamkeitszeitpunkt der Zusammenschaltungsanordnung mit Rechtskraft ihrer Entscheidung im vorliegenden Verfahren anordnen, in eventu frühestens mit 29. März 2000. Zur Präambel habe die Beschwerdeführerin ausgeführt, dass ein Zusammenschaltungsvertrag Regelungen für den Fall der Aufhebung eines Bescheides durch einen der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts vorsehen müsste, um zu vermeiden, dass ein vertragsloser Zustand einträte. Die Präambel sollte eine Sicherheit für beide Parteien bieten und beiden Parteien gleichermaßen zum Vorteil gereichen. Deswegen würde die Beschwerdeführerin für den Verbleib "einer das Rückfallszenario berücksichtigenden Präambel" eintreten, sie habe daher für die Präambel folgenden Wortlaut beantragt:

"(...) Sollte ein Zusammenschaltungsbescheid der ...

(belangten Behörde) von einem der beiden Gerichtshöfe des

öffentlichen Rechts ... aufgehoben oder für unwirksam erklärt

werden, so gilt dieser Vertrag zunächst unverändert bis zur

Erlassung eines etwaigen Ersatzbescheides. Ergeht jedoch innerhalb

einer Frist von vier Monaten ab Aufhebung eines

Zusammenschaltungsbescheides der ... (belangten Behörde) durch

einen Gerichtshof des öffentlichen Rechts kein neuer Bescheid der

... (belangten Behörde), so gelten rückwirkend ab Inkrafttreten

des Vertrages an der Stelle der - den aufgehobenen Bescheiden inhaltlich entsprechend - Vertragsbestimmungen die jeweils entsprechenden Regelungen des 'Standardangebots der ... (beschwerdeführenden Partei) zum Abschluss eines Vertrages über die Zusammenschaltung sowie den Zugang zu sonstigen Diensten vom 19.1.2000' für 2000."

Im Übrigen sollte die Präambel unverändert bleiben. Ferner habe die Beschwerdeführerin eine der beantragten Präambeltextierung entsprechende Regelung im Allgemeinen Teil des Zusammenschaltungs-Anbots beantragt.

Zur zweiten "Kernfrage" habe die beschwerdeführenden Partei ausgeführt, dass der zwischen den Verfahrensparteien bestehende Zusammenschaltungsvertrag vom 23. Juni 1999 keine vertragliche Regelung mit dem Anrecht auf neue Bedingungen ab 1. Jänner 2000, sondern das "Anrecht auf neue Bedingungen mit gleichem Wirksamkeitszeitpunkt wie in anderen Entscheidungen" vorsehen würde. Würde der Zusammenschaltungsvertrag mit Rechtskraft des Bescheides der belangten Behörde enden, könnten grundsätzlich erst ab diesem Zeitpunkt (Rechtskraft der neuen Entscheidung) auch neue Bedingungen zwischen den Parteien zur Anwendung gelangen. Ein Nebeneinander des "alten Vertrages" und der neuen Entscheidung über einen gewissen Zeitraum wäre nicht vorstellbar.

Das Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der beschwerdeführenden Partei und der mitbeteiligten Partei betreffend sei der belangten Behörde ein Zusammenschaltungsvertrag vom 23. Juni 1999 angezeigt worden. Dieser habe unter Punkt 14.3. folgende Regelung beinhaltet:

"Ab dem 30.9.1999 können einander die Vertragsparteien wechselseitig allfällige Änderungswünsche für diesen Zusammenschaltungsvertrag für eine einvernehmliche Änderung mitteilen und unverzüglich Verhandlungen darüber aufnehmen. Es steht jeder Vertragspartei frei, die Regulierungsbehörde betreffend die Anordnung einer Nachfolgeregelung anzurufen, wenn und soweit binnen sechs Wochen ab Einlangen eines mit Gründen versehenen Änderungswunsches keine Einigung erfolgt ist. Diesfalls endet dieser Zusammenschaltungsvertrag mit Rechtskraft des Bescheides der Regulierungsbehörde.

Sollte die Regulierungsbehörde über die gegenständlichen Zusammenschaltungsleistungen im Verhältnis zwischen der A und einem anderen Netzbetreiber rechtskräftig absprechen, so kann jede Vertragspartei auch ohne Kündigung eine entsprechende Anpassung dieses Vertrages verlangen. Kommt innerhalb von sechs Wochen ab Einlangen eines solchen Anpassungswunsches keine Einigung zustande, steht es beiden Vertragspartnern frei, die Regulierungsbehörde anzurufen. Diesfalls endet dieser Zusammenschaltungsvertrag mit Rechtskraft des Bescheides der Regulierungsbehörde.

Liegt eine rechtskräftige Entscheidung einer Regulierungsbehörde vor, deren Rechtskraft sich zwar nicht unmittelbar auf diesen Vertrag und deren Parteien erstreckt, die aber Fragen der Zusammenschaltung betrifft, welche

-

im gegenständlichen Vertrag nicht oder anderes geregelt sind und

-

nach der Anwendung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung seitens A auch auf den Zusammenschaltungspartner Anwendung zu finden haben,

so kann der Zusammenschaltungspartner eine Anpassung dieser Zusammenschaltungsbedingungen entsprechend der Entscheidung der Regulierungsbehörde verlangen, und zwar mit gleichem Wirksamkeitszeitpunkt wie in der betreffenden Entscheidung vorgesehen. Diesfalls werden die Parteien die Zusammenschaltungsbedingungen einvernehmlich anpassen.

Wird die ursprüngliche Entscheidung der Regulierungsbehörde durch einen Gerichtshof des öffentlichen Rechts aufgehoben, so wird die Anpassung im Vereinbarungsweg rückwirkend beseitigt."

Hinsichtlich der folgenden Bereiche seien der belangten Behörde folgende zwischen der beschwerdeführenden Partei und der mitbeteiligten Partei abgeschlossene Zusammenschaltungsvereinbarungen angezeigt worden:

-

"Vereinbarung vom 30. Dezember 1999 betreffend private Netze;

-

Vertrag vom 9. Februar 2000 bezüglich die Zusammenschaltung auf Ebene der NVSt und OVSt sowie

-

Vertrag vom 23. März 2000 betreffend Preselection (alle amtsbekannt)."

Die vorliegenden Vereinbarungen seien in Form von eigenen Anhängen, die zum Zusammenschaltungsvertrag vom 23. Juni 1999 hinzugekommen seien, konzipiert worden. Mit diesen Verträgen sei jeweils "die soweit mögliche inhaltliche Anwendbarkeit der von der ... (belangten Behörde) erlassenen Bescheide Z 12/99 und Z 13/99, beide vom 22.11.1999 betreffend private Netze, Z 14/99 vom 3. November 1999 betreffend Zusammenschaltung von Ebene NVSt und OVSt sowie Z 21/99-60 vom 7. März 2000 betreffend Preselection" vereinbart worden.

Der Vertrag vom 23. März 2000 betreffend Preselection sowie der Vertrag vom 9. Februar 2000 betreffend die Zusammenschaltung von Ebene der NVSt und OVSt hätten jeweils eine Öffnungsklausel mit folgendem Wortlaut enthalten:

"Vorliegender Vertrag gilt längstens bis 31.12.2000 oder bis zu dem Zeitpunkt einer anderslautenden vertraglichen Einigung oder bis zu dem Zeitpunkt einer Anordnung der Regulierungsbehörde zu gegenständlicher Thematik, seien hierbei auch die oben genannten Parteien nicht unmittelbare Bescheidadressaten."

In der Vereinbarung vom 31. Dezember 1999 betreffend private Netze finde sich eine Klausel folgenden Wortlauts:

"Diese Klausel gilt bis zu einer anderslautenden vertraglichen Einigung oder Anordnung der Regulierungsbehörde längstens jedoch bis 31.12.2000."

In einem Schreiben vom 29. September 1999 habe die Beschwerdeführerin der mitbeteiligten Partei mitgeteilt, dass sie eine Neuordnung ihrer Zusammenschaltungsverträge planen würde und auch auf Punkt 14.3. des genannten Zusammenschaltungsvertrags vom 23. Juni 1999 Bezug genommen. In diesem Sinn habe die Beschwerdeführerin ihre "Änderungs- bzw. Ergänzungswünsche" mitgeteilt, die sich auf folgende Themenbereiche bezogen hätten:

Zugangsregelung auf der Ebene NVSt/OVSt, Regelung des Zugangs zu sonstigen Diensten, Neugestaltung der Entgelte, sowie Verbesserung der Regelungen zur Planung und Bereitstellung von joining links. Dem Schreiben sei das "neue Standardzusammenschaltungsangebot für das Jahr 2000" der Beschwerdeführerin beigefügt gewesen. Der Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vertragsänderungen sei mit 1. Jänner 2000 vorgesehen gewesen.

Im Rahmen einer Besprechung am 14. Oktober 1999 habe die mitbeteiligte Partei ihre eigenen Änderungswünsche zum bestehenden Zusammenschaltungsvertrag deponiert (Netzzugang auf Ebene von NVSt/OVSt, Neugestaltung der Entgelte sowie Preselection). In der Folge hätten weitere einschlägige Besprechungen zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens stattgefunden. Mit Schreiben vom 19. April 2000 habe die mitbeteiligte Partei "die Bedingungen des Bescheides Z 30/99-92" nachgefragt; dabei habe sie auf Punkt 14.3. des Zusammenschaltungsvertrags vom 23. Juni 1999 verwiesen und "die Senkung der Entgelte und Implementierung des Bescheides Zl. Z 30/99-92 in dem bestehenden Zusammenschaltungsverkehr" begehrt. Als Antwort habe die Beschwerdeführerin der mitbeteiligten Partei am 26. April 2000 einen Vertragsentwurf, datiert mit 20. April 2000, - basierend auf den entsprechenden Bescheiden der belangten Behörde vom 27. März 2000 - übermittelt. Bei der Besprechung am 16. Mai 2000 habe die mitbeteiligte Partei das Standardangebot der Beschwerdeführerin vom 20. April 2000 weitgehend akzeptiert, als strittig habe sich insbesondere der Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Vertrages erwiesen: Die Beschwerdeführerin habe die Ansicht vertreten, dass für alle, denen nicht ausdrücklich per Bescheid der 1. Jänner 2000 als Wirksamkeitszeitpunkt für die Neuzusammenschaltungsentgelte zugestanden worden sei, lediglich der 1. April 2000 in Frage kommen würde. Dagegen habe die mitbeteiligte Partei eingewendet, dass aus Punkt 14.3. des bestehenden Zusammenschaltungsvertrages abgeleitet werden könnte, dass der 1. Jänner 2000 in Frage kommen würde.

In "den fünf Entscheidungen Z 30/99" der belangten Behörde vom 27. März 2000 seien zwei verschiedene Termine für den Geltungsbeginn der Anordnungen festgelegt worden: In der Entscheidung Zl. Z 30/99-92 "(U AG - ... (beschwerdeführende Partei))" sei der Geltungsbeginn antragsgemäß und auf Grund einer Vertragsanpassungsklausel mit 1. Jänner 2000 festgesetzt worden, in weiteren Verfahren, an denen als Verfahrensparteien die S GmbH (Z 30/99-91), N GmbH (Z 30/99-90), C GmbH (Z 30/99-89) und L GmbH (Z 30/99-88) der beschwerdeführenden Partei gegenüber gestanden hätten, sei der Termin des Geltungsbeginns den übereinstimmenden Parteianträgen entsprechend mit 1. April 2000 festgesetzt worden.

Auf dem Boden des (näher dargestellten) Verfahrensganges bestehe kein Zweifel darüber, dass über neue Zusammenschaltungsbedingungen verhandelt worden sei bzw. dass seitens der mitbeteiligten Partei entsprechende Nachfragen an die Beschwerdeführerin bereits am 14. Oktober 1999 gerichtet worden seien. Diese - mehr als sechs Wochen vor Antragstellung im Verfahren erfolgte - Nachfrage sei von der Beschwerdeführerin nicht bestritten worden. Eine rechtzeitige Nachfrage nach neuen Zusammenschaltungsbedingungen sei daher im Sinn des § 41 Abs. 1 TKG jedenfalls gegeben. Ferner seien die beschwerdeführende und die mitbeteiligte Partei als Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes im Sinn des § 41 TKG anzusehen, weshalb ihr Betreiberstatus im Sinn dieser Regelung unstrittig sei. Bezüglich der Themenbereiche "Private Netze" sowie " Preselection" bestünden aufrechte Vereinbarungen zwischen den Parteien ("Vertrag betreffend Preselection vom 16.3.2000 sowie Vereinbarungen betreffend private Netze vom 30.12.1999"), den diesbezüglichen Anträgen könne somit nicht gefolgt werden. Im Gegensatz dazu könne im zwischen den Parteien abgeschlossenen Zusammenschaltungsvertrag vom 23. Juni 1999 und im Vertrag über die Zusammenschaltung auf Ebene der NVSt und OVSt vom 9. Februar 2000 auf dem Boden des Punktes 14.3. des Zusammenschaltungsvertrages vom 23. Juni 1999 keine Vereinbarung gesehen werden, die einer Anordnung durch die belangte Behörde entgegenstehen würde. Gemäß dem besagten Punkt 14.3. sei der genannte Zusammenschaltungsvertrag "mit der Entscheidung der ... (belangten Behörde) im gegenständlichen Verfahren" befristet. Damit bestehe keine materielle Einigung, die einer inhaltlichen Entscheidung durch die belangte Behörde nach § 41 Abs. 3 TKG entgegenstehe. Die zwischen den Parteien getroffenen Zusammenschaltungsverträge betreffend "Private Netze" vom 30. Dezember 1999, betreffend "Zusammenschaltung auf Ebene der NVSt und OVSt" vom 9. Februar 2000 sowie betreffend "Preselection" vom 23. März 2000 seien in Form von eigenen Anhängen, die zum besagten Zusammenschaltungsvertrag vom 23. Juni 1999 hinzugekommen seien, konzipiert. Bezüglich des Vertrages über die Zusammenschaltung auf der Ebene NVSt und OVSt vom 9. Februar 2000 sei festzuhalten, dass eine neue Entscheidung der belangten Behörde zum Thema Zusammenschaltung auf der Ebene der NVSt und OVSt im Sinn der oben wiedergegebenen Anpassungsklausel dieses Zusammenschaltungsvertrages durch die Entscheidung Zl. Z 2/2000 vom 9. Mai 2000 gegeben sei. Aus dem klaren Wortlaut dieser Anpassungsklausel folge, dass der zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei abgeschlossene Vertrag vom 9. Februar 2000 seine Wirkung mit Inkrafttreten des Bescheides Zl. 2/2000 verloren habe. Für "den speziellen Fall der Zusammenschaltung auf niederer Netzebene" bestehe somit keine Einigung, die einer Entscheidung der belangten Behörde nach § 41 Abs. 3 TKG entgegen stehen würde.

Die Rolle der belangten Behörde im Verfahren nach § 41 TKG bei der Festlegung der einzelnen Vertragspflichten sei einer "schiedsrichterlichen Tätigkeit" nachgebildet. Bei der Entscheidungsfindung sei daher ausgehend vom Vorbringen der Verfahrensparteien eine Entscheidung zu treffen, die dem in § 1 TKG festgelegten Gesetzeszweck wie auch den in § 32 TKG ausgeführten Regulierungszielen bestmöglich entspreche. Das Tätigwerden der belangten Behörde setze einen Antrag eines Zusammenschaltungswerbers voraus, dessen Zulässigkeit nach § 41 Abs. 1 und 2 TKG zu überprüfen sei. Die Anordnung der Zusammenschaltung wie auch die Festlegung weiterer Bedingungen - insbesondere der Entgelte - für die Zusammenschaltung betreffe zumindest zwei Netzbetreiber, deren Interessen im Rahmen privater Verhandlungen trotz der besonderen Verhandlungspflicht nach § 41 Abs. 1 zweiter Satz TKG nicht in Übereinstimmung gebracht hätten werden können. In dieser Situation sei es die Aufgabe der belangten Behörde, eine Anordnung zu treffen, die die nicht zu Stande gekommene Vereinbarung ersetze. Bei der Entscheidung sei von den Anträgen der betroffenen Parteien auszugehen, sodass es der belangten Behörde in der Regel verwehrt wäre, eine Festlegung in einem Bereich zu treffen, der von keiner der Verfahrensparteien angesprochen werde, es wäre denn, eine Festlegung wäre aus besonderen Gründen für die Durchsetzung der Regulierungsziele erforderlich. Dem Charakter des Verfahrens nach § 41 Abs. 3 TKG würde es aber völlig widersprechen, wenn man "von einer strengen Antragsbindung" ausgehen würde, die es der belangten Behörde praktisch nur ermöglichen würde, "undifferenziert einem Antrag stattzugeben oder diesen ebenso undifferenziert abzuweisen, wobei in der Regel im Wesentlichen gegenläufige Anträge des von der Zusammenschaltung betroffenen anderen Netzbetreibers in gleicher Weise zu behandeln wären". Bei der Entscheidungsfindung sei daher ausgehend vom Vorbringen der Verfahrensparteien eine Entscheidung zu treffen, die den in § 1 TKG festgelegten Gesetzeszweck sowie den in § 32 leg. cit. ausgeführten Regulierungszielen unter Berücksichtigung der in Art. 9 Abs. 5 der Richtlinie 97/33/EG genannten Interessen bestmöglich entspreche.

Die Präambel der vorliegenden Anordnungen orientiere sich "an den bestehenden Zusammenschaltungsanordnungen" der belangten Behörde, insbesondere an den Bescheiden Zl. Z 30/99 vom 27. März 2000. Die belangte Behörde greife auf "die bereits bewährte Präambel" dieser Bescheide zurück, eine Präambel in dieser Form finde sich auch schon in älteren Anordnungen der belangten Behörde wieder, wie beispielsweise in Zl. Z 1/98 vom 5. Oktober 1998, und würde sich auch unter dem Blickwinkel einer Gleichbehandlung mit anderen als dem im gegenständlichen Verfahren auftretenden Zusammenschaltungspartner als erforderlich erweisen. Darüber hinaus erscheine die Anordnung einer Präambel in der Form, die die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 14. August 2000 beantragt habe, als nicht notwendig, weil die vorliegende Anordnung bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts angefochten werden könne und sich die Rechtsfolgen in diesem Fall aus klaren rechtlichen Vorgaben ergeben würden.

Die für das vorliegende Verfahren im Rahmen des Diskriminierungsverbotes gemäß § 34 TKG relevanten Bescheide Zl. Z 30/99 der belangten Behörde vom 27. März 2000 würden - wie bereits erwähnt - zwei unterschiedliche Inkrafttretensbestimmungen vorsehen. Die zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei unter Punkt 14.3. des Zusammenschaltungsvertrages vom 23. Juni 1999 normierte Vertragsanpassungsbestimmung ermögliche, dass beide Parteien eine Anpassung ihrer Zusammenschaltungsbedingungen entsprechend dieser Entscheidungen der belangten Behörde verlangen könnten. Die beschwerdeführende Partei habe im Rahmen einer Besprechung am 14. Oktober 1999 erstmals ihre Wünsche zur Änderung des bestehenden Zusammenschaltungsvertrags deponiert, d.h. sie habe unzweifelhaft nachgefragt, und zwar zu einem Zeitpunkt, der vor jenem Wirksamkeitsbeginn des Bescheides Zl. Z 30/99 liege, der frühestens angeordnet worden sei, also vor dem Wirksamkeitsbeginn des Bescheides Zl. Z 30/99-92 ("1.1.2000"). Darüber hinaus habe die mitbeteiligte Partei als Wirksamkeitsbeginn den 1. Jänner 2000 beantragt. Auch die Beschwerdeführerin habe im Zuge von Verhandlungen über eine Neuregelung des Zusammenschaltungsverhältnisses mit der mitbeteiligten Partei (zunächst) den Termin 1.1.2000 für den Wirksamkeitsbeginn der Änderungen vorgesehen. Bei einer Entscheidungsfindung der belangten Behörde sei von den Anträgen der betroffenen Parteien auszugehen und widersprechende Ansichten seien gegeneinander abzuwägen. Würde die belangte Behörde dem nunmehrigen Antrag der Beschwerdeführerin folgen und als Wirksamkeitsbeginn den Termin mit Rechtskraft des bekämpften Bescheides (oder in eventu mit (frühestens) 29. März 2000) festsetzen, so wäre die mitbeteiligte Partei ab dem Zeitpunkt 1. Jänner 2000, d.h. ab jenem Zeitpunkt diskriminiert, ab welchem der Bescheid Zl. Z 30/99-92 Geltung erlangt habe. Nach § 34 Abs. 1 TKG habe ein marktbeherrschender Anbieter - wie oben ausgeführt sei die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin auf den dort genannten Märkten festgestellt worden - Mitbewerbern unter Einhaltung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung unter vergleichbaren Umständen zu gleichwertigen Bedingungen in derselben Qualität Leistungen bereit zu stellen, die er am Markt anbiete oder die er für seine eigenen Dienste bereitstelle. Wäre die mitbeteiligte Partei "beispielsweise im Verfahren Z 30/99 Partei gewesen und hätte sie zeitgerecht - also vor dem 1.1.2000 - nachgefragt und hätte sie den 1.1.2000 als Wirksamkeitsbeginn beantragt, so wäre ihr dieser Termin auch zugestanden worden". Daraus lasse sich ohne Zweifel der Schluss ziehen, dass die Beschwerdeführerin der mitbeteiligten Partei die Bedingungen des Bescheides Zl. Z 30/99-92 - für den vorliegenden Fall sei insbesondere der Wirksamkeitsbeginn 1. Jänner 2000 von Relevanz - zukommen lassen müsse, um nicht dem Gebot der Nichtdiskriminierung zu widersprechen.

Das von der mitbeteiligten Partei beantragte Zusammenschaltungs-Anbot vom 20. April 2000 enthalte unter Punkt 11.4. folgenden zusätzlichen außerordentlichen Kündigungsgrund:

"...

die andere Partei ihr gegenüber mit Zahlungsverpflichtungen aus diesem Vertrag oder dem diesem Vertrag vorangegangen Vertrag bei unbestrittenen verkehrsabhängigen Zusammenschaltungsentgelten trotz Fälligkeit und zweimaliger fruchtloser schriftlicher Nachfristsetzung von je 14 Tagen in Verzug ist. ..."

Sowohl das beantragte Zusammenschaltungs-Anbot als auch die gegenständliche Zusammenschaltungsanordnung würden unter Punkt 7 ("Sperre") eine Regelung für den Fall des Verzugs von fälligen unbestrittenen verkehrsabhängigen Zusammenschaltungsentgelten vorsehen. "Im Sinne der gebotenen Rechtssicherheit" seien die Verzugsfolgen in diesem speziellen Fall eindeutig geklärt, weshalb der Antrag der mitbeteiligten Partei mangels Notwendigkeit abzuweisen gewesen sei.

Da das Prozedere durch die - in der bisherigen Spruchpraxis bewährte - Regelung in Punkt 7 des Allgemeinen Teils festgelegt sei, sehe die belangte Behörde von einer Anordnung dieses zusätzlichen Kündigungsgrundes ab.

Anhang 13a der vorliegenden Zusammenschaltungsanordnung orientiere sich im Wesentlichen an der - vom zeitlichen Standpunkt aus betrachtet - letzten Entscheidung der belangten Behörde zur Zusammenschaltung auf niederer Netzebene (Zl. Z 2/2000 vom 9. Mai 2000, welche wiederum auf dem Bescheid der belangten Behörde Zl. Z 14/99 vom 3. November 1999 basiere) und trage darüber hinaus auch den neuesten und zukünftigen Entwicklungen im Bereich der Zusammenschaltung auf niederer Netzebene Rechnung. Um "eine Konsistenz der Spruchpraxis" der belangten Behörde zu erreichen und um Zusammenschaltungspunkte auf der Ebene NVSt/OVSt auf den aktuellsten Stand zu bringen, erscheine es sinnvoll, vom beantragten Text, der sich am Bescheid Zl. Z 14/99 vom 3. November 1999 orientiere, Abweichendes anzuordnen.

              2.              Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Beschwerdepunkte wurden wie folgt ausgeführt:

"Der angefochtene Bescheid verletzt die A in ihrem Recht, die Zusammenschaltungsanordnung gemäß § 41 Abs 3 TKG nicht rückwirkend auf den 1. Jänner 2000 angeordnet zu erhalten.

Der angefochtene Bescheid verletzt die A in ihrem Recht, nur nach Durchführung des im Gesetz vorgesehenen Procederes, somit nur nach Nachfrage der mitbeteiligten Partei und Durchführung von Verhandlungen, einer Zusammenschaltung unterstellt zu werden.

Der angefochtene Bescheid verletzt die A in ihrem Recht, daß der Umfang eines Bescheides nur bezüglich der von einer Verfahrenspartei beantragten Punkte angeordnet wird.

Der angefochtene Bescheid verletzt die A schließlich in ihrem Recht auf Anordnung eines weiteren beantragten außerordentlichen Kündigungsgrundes und auf Anordnung der von ihr beantragten Präambel."

              3.              Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Die mitbeteiligte Partei erstattete ebenfalls eine Gegenschrift mit dem Begehren, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

              1.              Die für die Entscheidung der belangten Behörde maßgeblichen Rechtsvorschriften lauteten wie folgt:

1.1. Regelungen des TKG:

"Zweck

§ 1. (1) Zweck dieses Bundesgesetzes ist es, durch Förderung des Wettbewerbes im Bereich der Telekommunikation die Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Telekommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten.

(2) Durch Maßnahmen der Regulierung sollen folgende Ziele erreicht werden:

1. Schaffung einer modernen Telekommunikationsinfrastruktur zur Förderung der Standortqualität auf hohem Niveau,

2. Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation,

3.

Sicherstellung eines flächendeckenden Universaldienstes,

4.

Schutz der Nutzer vor Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung,

              5.              Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen."

"Regulierungsziele

§ 32. (1) Die Regulierungsbehörde hat durch die nachfolgend angeführten Maßnahmen der Regulierung

1. einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb am Telekommunikationsmarkt sicherzustellen,

2.

den Marktzutritt neuer Anbieter zu fördern,

3.

den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung abzustellen und Missbräuchen vorzubeugen,

              4.              die Einhaltung der Grundsätze eines offenen Netzzugangs gemäß ONP sicherzustellen,

              5.              die sektorspezifischen Wettbewerbsregeln der Europäischen Gemeinschaften umzusetzen und

              6.              Streitfälle zwischen Marktteilnehmern sowie zwischen Marktteilnehmern und Nutzern zu schlichten."

"Offener Netzzugang (ONP)

§ 34. (1) Ein Anbieter, der auf dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, hat Wettbewerbern auf diesem Markt unter Einhaltung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung unter vergleichbaren Umständen zu gleichwertigen Bedingungen in derselben Qualität Leistungen bereitzustellen, die er am Markt anbietet oder die er für seine eigenen Dienste oder für Dienste verbundener Unternehmen bereitstellt.

(2) Er darf insbesondere den Zugang nur so weit beschränken, als dies den grundlegenden Anforderungen im Sinne des Artikels 3 Abs. 2 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP) (ABl. Nr. L 192 vom 24. 7. 1990, S 1) entspricht. Dabei ist den Wettbewerbern anzugeben, welche der grundlegenden Anforderungen einer Beschränkung im Einzelfall zugrunde liegt.

(3) Die Regulierungsbehörde kann einem Anbieter, der gegen Abs. 1 verstößt, ein Verhalten auferlegen oder untersagen und Verträge ganz oder teilweise für unwirksam erklären, soweit dieser Anbieter seine marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich ausnutzt. Vor einem solchen Schritt hat die Regulierungsbehörde die Beteiligten aufzufordern, den beanstandeten Mißbrauch abzustellen.

(4) Ein Mißbrauch wird vermutet, wenn ein Anbieter, der auf dem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, sich selbst oder verbundenen Unternehmen den Zugang zu seinen intern genutzten und zu seinen am Markt angebotenen Leistungen zu günstigeren Bedingungen ermöglicht, als er sie den Wettbewerbern bei der Nutzung dieser Leistungen für ihre Dienstleistungsangebote einräumt. Dies kann dadurch entkräftet werden, daß der Anbieter Tatsachen nachweist, die die Einräumung ungünstigerer Bedingungen, insbesondere die Auferlegung von Beschränkungen, sachlich rechtfertigen."

"Verhandlungspflicht

§ 41. (1) Jeder Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes ist verpflichtet, anderen Betreibern solcher Netze auf Nachfrage ein Angebot auf Zusammenschaltung abzugeben. Alle Beteiligten haben hiebei das Ziel anzustreben, die Kommunikation der Nutzer verschiedener öffentlicher Telekommunikationsnetze untereinander zu ermöglichen und zu verbessern.

(2) Kommt zwischen einem Betreiber eines Telekommunikationsnetzes, der Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, und einem anderen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes eine Vereinbarung über Zusammenschaltung binnen einer Frist von sechs Wochen ab dem Einlangen der Nachfrage nicht zu Stande, kann jeder der an der Zusammenschaltung Beteiligten die Regulierungsbehörde anrufen.

(3) Die Regulierungsbehörde hat nach Anhörung der Beteiligten innerhalb einer Frist von sechs Wochen, beginnend mit der Anrufung, über die Anordnung der Zusammenschaltung zu entscheiden. Die Regulierungsbehörde kann das Verfahren um längstens vier Wochen verlängern. Die Anordnung ersetzt eine zu treffende Vereinbarung. Die Regulierungsbehörde hat dabei die Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften, die nach Art. 6 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP) (ABl. Nr. L 192 vom 24. 7. 1990, S 1) vom Europäischen Parlament und vom Rat erlassen werden, zu beachten. Entsprechend der Richtlinie findet der Grundsatz der Kostenorientiertheit nur bei der Festlegung der Höhe der Entgelte von marktbeherrschenden Unternehmen Anwendung."

1.2. Art. 9 Abs. 1, 5 und 6 der Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG lauten:

"(1) Die nationalen Regulierungsbehörden fördern und sichern eine adäquate Zusammenschaltung im Interesse aller Benutzer, indem sie ihre Zuständigkeiten in einer Art und Weise ausüben, die den größtmöglichen wirtschaftlichen Nutzen und den größtmöglichen Nutzen für die Endbenutzer erbringt. Die nationalen Regulierungsbehörden berücksichtigen dabei insbesondere

-

die Notwendigkeit, für die Benutzer eine zufrieden stellende Ende-zu-Ende-Kommunikation sicherzustellen;

-

die Notwendigkeit, einen wettbewerbsorientierten Markt zu fördern;

-

die Notwendigkeit, eine faire und geeignete Entwicklung eines harmonisierten europäischen Telekommunikationsmarkts sicherzustellen;

-

die Notwendigkeit, mit den nationalen Regulierungsbehörden in anderen Mitgliedstaaten zusammenzuarbeiten;

-

die Notwendigkeit, den Auf- und Ausbau transeuropäischer Netze und Dienste, die Zusammenschaltung nationaler Netze und die Interoperabilität von Diensten sowie den Zugang zu solchen Netzen und Diensten zu fördern;

-

den Grundsatz der Nichtdiskriminierung (einschließlich des gleichberechtigten Zugangs) und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit;

-

die Notwendigkeit, einen Universaldienst aufrechtzuerhalten und zu entwickeln.

...

(5) Bei Zusammenschaltungsstreitigkeiten zwischen Organisationen in einem Mitgliedstaat unternimmt dessen Regulierungsbehörde auf Ersuchen einer Partei Schritte, um den Streit innerhalb von sechs Monaten ab diesem Ersuchen beizulegen. Die Streitbeilegung muss einen fairen Ausgleich der berechtigten Interessen beider Parteien zum Ergebnis haben.

Dabei berücksichtigt die nationale Regulierungsbehörde unter anderem

-

die Interessen der Benutzer;

-

ordnungspolitische Verpflichtungen oder Einschränkungen, die einer Partei auferlegt sind;

-

das Bestreben, innovative Marktangebote zu fördern und Benutzern eine breite Palette von Telekommunikationsdiensten auf nationaler und Gemeinschaftsebene bereitzustellen;

-

die Verfügbarkeit technisch und wirtschaftlich tragfähiger Alternativen zu der geforderten Zusammenschaltung;

-

das Streben nach Sicherstellung gleichwertiger Zugangsvereinbarungen;

-

die Notwendigkeit, die Integrität des öffentlichen Telekommunikationsnetzes und die Interoperabilität von Diensten aufrechtzuerhalten;

-

die Art des Antrags im Vergleich zu den Mitteln, die zur Verfügung stehen, um ihm stattzugeben;

-

die relative Marktstellung der Parteien;

-

die Interessen der Öffentlichkeit (z.B. den Umweltschutz);

-

die Förderung des Wettbewerbs;

-

die Notwendigkeit, einen Universaldienst aufrechtzuerhalten

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