TE Vwgh Erkenntnis 2004/9/10 2001/12/0081

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde der K in V, vertreten durch Dr. Jörg Baumgärtel, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Himmelpfortgasse 14, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 2. März 2001, Zl. 122.241/7-II/A/2/01, betreffend Ersatzanspruch nach § 15 des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (B-GBG), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin steht als Beamtin in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Sie wird als Revidentin mit der Einstufung A2-Grundlaufbahn auf einem Arbeitsplatz der Bundespolizeidirektion X (im Folgenden: BPD) im Wirtschaftsverwaltungsdienst verwendet. Am 30. September 1999 (eingelangt bei der BPD am 1. Oktober 1999) bewarb sie sich um die frei gewordene Planstelle des Pass- und Meldeamtsleiters (Bewertung A2/2), von deren Nachbesetzung sie am selben Tag erfahren habe. Eine Ausschreibung oder behördeninterne Kundmachung des Freiwerdens ist unstrittig nicht erfolgt.

Mit Wirksamkeit vom 1. Oktober 1999 wurde der Bewerber F. mit der Funktion des Leiters des Pass- und Meldeamtes betraut.

Am 20. Oktober 1999 brachte die Beschwerdeführerin diesen Vorgang der Bundes-Gleichbehandlungskommission beim Bundeskanzleramt zur Kenntnis und führte aus, der zuständige Personalreferent habe ihr mitgeteilt, dass sie keine Chancen mehr hätte, weil F. schon für diesen Posten vorgesehen sei. Sie weise die gleiche Qualifikation wie F. auf und sei der Meinung, dass sie ein Recht auf eine Bewerbung für eine höher bewertete Planstelle habe.

Die Vorsitzende der Bundes-Gleichbehandlungskommission teilte der Dienstbehörde daraufhin am 2. November 1999 mit, dass am 21. Oktober 1999 ein Verfahren vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission anhängig gemacht worden sei. Um umfassende Stellungnahme werde ersucht.

In der Stellungnahme vom 19. November 1999 beschrieb der Polizeidirektor der BPD zunächst die Beschwerdeführerin und F. wie folgt:

Die Beschwerdeführerin sei verheiratet und habe zwei Kinder. Nach Ablegung der Reifeprüfung habe sie am 23. September 1987 als VB I/d bei ha. Behörde ihren Dienst aufgenommen, sei mit 1. Jänner 1992 in die Verwendungsgruppe B (A2) überstellt und mit 1. Jänner 1993 definitiv geworden. Während ihrer Tätigkeit als VB I/d (A4) sei sie im Melde- und Verkehrsamt eingesetzt gewesen. Nach ihrer Überstellung in die VwGr. B (A2) sei sie bis zum heutigen Zeitpunkt mit Unterbrechung vom 14. November 1993 bis 10. März 1999 (MSchG. - Schutzfrist vom 14. November 1993 bis 8. März 1994, Karenzurlaub vom 9. März 1994 bis 11. Jänner 1996, MSchG. - Schutzfrist vom 17. Jänner 1996 bis 10. März 1996 und Karenzurlaub vom 11. März 1996 bis 10. März 1999) auf einer Planstelle A2/Grundlaufbahn (WVD) verwendet worden. Neben ihrer Planstelle im WVD seien ihr die Agenden des Vertreters des Leiters des Verkehrsamtes übertragen worden, welche sie trotz wiederholter Aufforderung nicht wahrgenommen habe. Mit Rücksicht auf ihre damalige Schwangerschaft sei von der Einleitung dienst- und disziplinarrechtlicher Maßnahmen Abstand genommen worden. Ihr Arbeitserfolg könne als "aufgewiesen" angenommen werden, Belohnungen und Belobigungen seien bisher nicht erfolgt. Fortbildungskurse irgendwelcher Art seien von ihr nicht absolviert worden. Im Umgang mit Mitarbeitern und Vorgesetzten sei eine gewisse Überheblichkeit und Arroganz erkennbar. Zur Darstellung ihrer Persönlichkeit dürfe noch erwähnt werden, dass sie von Angehörigen ihrer Familie zweimal gerichtlich zur Anzeige gebracht, im Gerichtsverfahren jedoch freigesprochen worden sei. Von ha. sei sie wegen Versendung von Privatpost auf dem Dienstweg im Sinne § 109/2 BDG ermahnt worden. Inwieweit ihr in Scheidung lebender Ehegatte für Unterhalt aufkomme, sei ha. unbekannt.

Auch F. sei verheiratet und habe zwei Kinder. Er habe am 17. Februar 1986 als VB I/d (A4) bei der ha. Behörde seinen Dienst angetreten und die Beamtenaufstiegsprüfung sowie die C- und B-Prüfung abgelegt. Als "A4" sei er auf einer Planstelle im WVD, als "A3" im Strafamt und Strafvollzug eingesetzt worden. In der Zeit vom 1. Oktober 1991 bis 31. März 1993 und vom 1. Jänner 1995 bis 4. Juni 1998 sei er zur Vertretung der in Karenz befindlichen Beamtinnen in der Verwendungsgruppe A2 (Strafreferent) verwendet worden. All seine Vertretungstätigkeiten habe er mit hoher fachlicher und menschlicher Kompetenz und zur vollsten Zufriedenheit seiner Vorgesetzten wahrgenommen. Amtsrat F. habe nie Anlass zu Beschwerden oder Beanstandungen gegeben und habe vollste Akzeptanz bei seinen Mitarbeitern erfahren. An berufsbegleitenden Fortbildungskursen habe er besucht: "MS-WORD

f. Windows", "MS-EXEL (Version 5.0)" und "Lehrlingsausbildung im Bundesdienst". Er sei Mitglied der Prüfungskommission zur Aufnahme von Verwaltungsassistenten und Trainer in EDV-Angelegenheiten (BAKS) der ha. Behörde. Mit Wirksamkeit vom 1. Oktober 1999 sei er auf eine Planstelle der VwGr. A2/2 (Referent Pass- und Meldeamt) ernannt worden. Seine Gattin sei derzeit teilzeitbeschäftigt (4 Stunden täglich).

Insgesamt sei anzunehmen gewesen, dass F. auf Grund seiner persönlichen und fachlichen Eignung die ihm übertragenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllen werde. Bei der Einschätzung der persönlichen und fachlichen Eignung sei nicht nur auf die Ausbildung, sondern auch auf allgemeine geistige, körperliche und charakterliche Aspekte Bezug genommen worden.

In der Sitzung der Bundes-Gleichbehandlungskommission am 26. Jänner 2000 wurden Fragen der fachlichen Qualifikation im Anschluss an den Bericht vom 19. November 1999 erörtert.

Zur persönlichen Eignung der Beschwerdeführerin für die Verwendung als Leiterin des Pass- und Meldeamtes führte der Leiter der BPD aus, er sei seit 14 Jahren Behördenleiter und habe so viel Menschenkenntnis, dass er beurteilen könne, ob jemand für eine Führungsposition geeignet sei. Es sei schwierig, das "Schwarz-auf-Weiß" darzulegen, jedoch habe es immer wieder Konflikte der Beschwerdeführerin mit Mitarbeitern/Mitarbeiterinnen und Vorgesetzten gegeben. Sie sei eben jemand, den man in Kärnten als "gschnappig" bezeichne.

Die Beschwerdeführerin erwiderte dazu, diese Vorwürfe seien ungerechtfertigt. Sie käme mit ihren Kolleginnen und Kollegen gut aus, mit Ausnahme der Kolleginnen im Präsidialamt, was aber nicht nur ihr Problem sei. Auch sei ihre letzte Dienstbeschreibung vom Leiter des Wirtschaftsverwaltungsdienstes nicht negativ. Es heiße darin sogar, dass sie sehr umgänglich sei.

Die Bundes-Gleichbehandlungskommission hat daraufhin am 9. März 2000 folgendes

"Gutachten

beschlossen:

1. Bei der Besetzung der Planstelle der Leiterin/des Leiters des Pass- und Meldeamtes der BPD (...) unterblieb die gebotene Interessenten/innensuche. Eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes von ... (der Beschwerdeführerin) kann nicht ausgeschlossen werden.

2. Die Bundes-Gleichbehandlungskommission empfiehlt, die BPD (...) möge bei künftigen Planstellenbesetzungen die Bestimmungen des Ausschreibungsgesetzes, des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes und des Frauenförderungsplanes beachten."

Am 3. April 2000 stellte die Beschwerdeführerin den Antrag auf Schadenersatz, weil ihr keine Möglichkeit gegeben worden sei, sich um den A2/2-Posten des Pass-/Meldeamtsleiters zu bewerben.

Nach Mitteilung der Erhebungsergebnisse durch die BPD nahm die Beschwerdeführerin am 18. September 2000 zu ihrer fachlichen und persönlichen Eignung erneut Stellung. Sie habe zumindest die gleiche Qualifikation wie F. und erachte sich auf Grund ihres Geschlechtes "und auf Grund der Bevorzugung des Behördenleiters für Herrn F. diskriminiert".

Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde - von der Beschwerde nicht beanstandet - aus, dass der Beschwerdeführerin wegen der vom Bund zu vertretenden Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes gemäß § 3 Z. 5 B-GBG ein Ersatzanspruch gemäß § 15 Abs. 2 Z. 2 leg. cit. in der Höhe der Bezugsdifferenz von zwei Monaten zwischen dem Monatsbezug des Leiters des Pass- und Meldeamtes der BPD und dem tatsächlichen Monatsbezug (somit EUR 82,80) zustehe.

Nach Darstellung des Verwaltungsverfahrens und der Rechtslage wurde dies (zusammengefasst) mit dem Unterbleiben einer Information über das Freiwerden der nachzubesetzenden Planstelle begründet. Ausgehend vom Vorliegen einer Diskriminierung gemäß § 3 Z. 5 B-GBG stelle sich im Hinblick auf § 15 Abs. 2 leg. cit. die Frage, ob die Beschwerdeführerin bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre oder ob sie die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte. Letzteres wurde wegen der höheren fachlichen und menschlichen Kompetenz des F. bejaht. Er habe nie Anlass zu Beschwerden oder Beanstandungen gegeben und die vollste Akzeptanz bei den Mitarbeitern erfahren. Ebenso sei bei ihm ein höherer persönlicher Eignungsgrad zu erkennen. Konkret werde nämlich vom Behördenleiter ausgeführt, dass der Mitbewerber vollste Akzeptanz bei den Mitarbeitern der Behörde genieße, die Beschwerdeführerin hingegen wiederholt Konflikte mit Mitarbeitern/Mitarbeiterinnen und Vorgesetzten habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihren Rechten insoweit verletzt, als eine "rechtskonforme Interpretation" des B-GBG unterblieben sei und es die belangte Behörde unterlassen habe, die für die richtige rechtliche Beurteilung erforderlichen Umstände ausreichend zu erheben, zu würdigen und zu beurteilen. Sie macht somit (erkennbar) Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 4 Abs. 1 Z. 3 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 330 in der Stammfassung, lautet:

"Ernennungserfordernisse

§ 4. (1) Allgemeine Ernennungserfordernisse sind

...

3. die persönliche und fachliche Eignung für die Erfüllung der Aufgaben, die mit der vorgesehenen Verwendung verbunden sind,

..."

Die §§ 3 und 15 des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (B-GBG), BGBl. Nr. 100/1993, § 3 in der Stammfassung, § 15 idF BGBl. I Nr. 132/1999, der (u.a.) gemäß § 51 Abs. 8 leg. cit. mit 1. Jänner 2000 in Kraft getreten und im Sinn einer "wirksamen" Umsetzung der Richtlinie 76/207/EWG auf den Beschwerdefall anzuwenden ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 2004, Zl. 2001/12/0163, mwN), lauten:

"2. TEIL

GLEICHBEHANDLUNG

1. Abschnitt

Gleichbehandlungsgebot

Allgemeine Bestimmungen

§ 3. Auf Grund des Geschlechtes darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht

1.

bei der Begründung des Dienst- oder Ausbildungsverhältnisses,

2.

bei der Festsetzung des Entgelts,

3.

bei der Gewährung freiwilliger Sozialleistungen, die kein Entgelt darstellen,

4.

bei Maßnahmen der ressortinternen Aus- und Weiterbildung,

5.

beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen),

6.

bei den sonstigen Arbeitsbedingungen und

7.

bei der Beendigung des Dienst- oder Ausbildungsverhältnisses."

"Beruflicher Aufstieg von Beamtinnen und Beamten

§ 15. (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer vom Bund zu vertretenden Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 3 Z 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum angemessenen Ersatz des Schadens verpflichtet.

(2) Der Ersatzanspruch beträgt, wenn die Beamtin oder der Beamte

1. bei diskriminierungsfreier Auswahl auf Grund der besseren Eignung beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, oder

2. im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate

zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug."

Vorauszuschicken ist, dass die Beschwerdeführerin primär Ersatz nach § 15 Abs. 2 Z 1, eventual nach § 15 Abs. 2 Z 2 leg. cit. fordert. Der Beschwerde ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Fall einen Schadenersatz nach § 15 Abs. 2 Z 1 B-GBG als geboten ansieht, weil sie die dafür normierten Tatbestandsvoraussetzungen als erfüllt ansieht.

In diesem Zusammenhang macht sie geltend, als Gründe für ihre Nichtqualifikation seien ihr im Einzelnen ausschließlich geschlechtsspezifische Gründe vorgehalten worden. So sei festgestellt worden, dass sie der Aufforderung "der Behörde", die Agenden des Vertreters des Leiters des Verkehrsamtes wahrzunehmen, nicht entsprochen hätte. Ebenso hätte sie keine Fortbildungskurse besucht. Diese Feststellungen seien insofern zu relativieren, als sie infolge ihrer damaligen Schwangerschaft nicht in der Lage gewesen sei, "diese Funktionen wahrzunehmen". Es könne nicht im Sinn des B-GBG sein, dass eine Schwangerschaft - selbst wenn sie mit Komplikationen und daher zwangsläufig mit einem Krankenstand verbunden sei - als Begründung für die Nichtbetrauung mit einer Funktion herangezogen werde. Nach einer derart komplizierten Schwangerschaft und nach Beendigung des Karenzurlaubes könnten nicht all jene dienstlichen Fortbildungen kurzfristig nachgeholt werden, deren Absolvierung anderen Beamten, die sich nicht in Karenz befunden haben, möglich gewesen sei. Bei anderer Rechtsansicht könnten Frauen nach einer komplizierten Schwangerschaft generell keine höheren Funktionen erlangen, weil immer pro futuro diese Schwangerschaftszeit gegenüber einem Mann oder einer nicht schwangeren Frau ein Manko bliebe. Da Kursbesucher frühzeitig von den jeweiligen Behörden ausgesucht und gemeldet würden, sei sie infolge ihrer Schwangerschaft nicht gemeldet worden. Als sie den Dienst wieder angetreten habe, seien die von ihr benötigten Kurse bereits voll belegt, eine Nachnominierung offensichtlich nicht möglich gewesen. Gerade diese Vorgangsweise zeige, dass es für sie nicht möglich gewesen sei, trotz intensiver Versuche jene Voraussetzungen nach ihrer Schwangerschaft zu erwerben, die ihr jetzt als Gründe für eine Nichtberücksichtigung vorgehalten würden.

Bei dieser Argumentation übersieht die Beschwerdeführerin, dass § 4 Abs. 1 Z. 3 BDG 1979 als allgemeines Ernennungserfordernis sowohl die persönliche als auch die fachliche Eignung für die Erfüllung der Aufgaben, die mit der vorgesehenen Verwendung verbunden sind, normiert. Nach § 4 Abs. 3 BDG 1979 darf von mehreren Bewerbern, die die Ernennungserfordernisse erfüllen, nur der ernannt werden, von dem auf Grund seiner persönlichen und fachlichen Eignung anzunehmen ist, dass er die mit der Verwendung auf der Planstelle verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllt. Beide dargestellte Komponenten sind somit im Verfahren vor der Ernennung durch die Dienstbehörde gleichermaßen zu berücksichtigen (vgl. dazu das zur Definitivstellung ergangene hg. Erkenntnis vom 17. August 2000, Zl. 99/12/0158).

Es kann dahinstehen, ob der Vorsprung des Mitbewerbers der Beschwerdeführerin in fachlicher Hinsicht bei diskriminierungsfreier Betrachtung in die Bewertung einfließen dürfte oder nicht. Wie dargestellt, ist die persönliche Eignung für die Erfüllung der angestrebten Aufgaben von gleich großem Gewicht. Der von der belangten Behörde mit näherer Begründung getroffenen Feststellung, dass F. (auch) nach diesem Kriterium die höhere Eignung aufweist, ist die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, die sich nur auf die fachliche Eignung bezieht, nicht entgegengetreten.

Eine Verletzung des Rechtes der Beschwerdeführerin auf einen (höheren) Ersatzanspruch nach § 15 Abs. 2 Z. 1 B-GBG ist demnach auszuschließen.

Die Beschwerdeführerin hat sich nicht in ihrem Recht als verletzt erachtet, dass der ihr nach § 15 Abs. 2 Z 2 B-GBG zuerkannte Schadenersatz (der unter dem im Gesetz normierten Höchstbetrag zuerkannt wurde) seiner Höhe nach unrichtig festgesetzt wurde.

Die Beschwerdeführerin wurde somit durch den bekämpften Bescheid nicht in den als Beschwerdepunkte geltend gemachten Rechten verletzt, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 10. September 2004