TE Vwgh Erkenntnis 2004/9/10 2004/12/0028

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des Mag. Dr. Z in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom 22. Dezember 2003, Zl. 419.220/2-VII/2/2003, betreffend Abfertigung nach § 54 des Gehaltsgesetzes 1956, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer stand seit 1. Juni 1992 als Universitätsassistent in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund, welches mit Ablauf des 30. April 2003 gemäß § 177 Abs. 3 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 - BDG 1979 endete.

Seit 31. August 2000 steht der Beschwerdeführer als Vertragslehrer an einer Höheren Technischen Bundeslehranstalt in einem Vertragsbedienstetenverhältnis zum Bund.

Mit Bescheid vom 19. Mai 2003 sprach der Rektor der Technischen Universität Wien als Dienstbehörde erster Instanz aus, dass dem Beschwerdeführer anlässlich seines Ausscheidens aus seinem Dienstverhältnis als Universitätsassistent - gegründet auf § 54 Abs. 2 Z. 3 und Abs. 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG) "in der geltenden Fassung" - eine verminderte Abfertigung in der Höhe von vier Monatsbezügen gebühre. Werde - so die Begründung des Bescheides - ein Universitätsassistent innerhalb von vier Jahren nach dem Ausscheiden wieder in den Bundesdienst aufgenommen, müsse er den Betrag zurückzahlen, der die Höhe der Abfertigung eines Vertragsbediensteten mit gleicher Dienstzeit übersteige. Diese betrage nach zehn Jahren vier Monatsbezüge. Der Beschwerdeführer stehe seit 31. August 2000 als Vertragslehrer in einem Dienstverhältnis, welches weiterhin aufrecht sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er sich gegen die Ansicht der Erstbehörde wandte, dass ein - beim Ausscheiden aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund - bestehendes aufrechtes Dienstverhältnis der neuerlichen Aufnahme in den Bundesdienst, wie es § 54 Abs. 3 GehG voraussetze, gleichzuhalten wäre. Der Beschwerdeführer sei nach seinem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis als Universitätsassistent keinesfalls wieder in den Bundesdienst aufgenommen worden. Ihm gebühre daher die Abfertigung in vollem Ausmaß (10 Monatsbezüge).

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung - unter anderem gestützt auf § 54 Abs. 1, Abs. 2 Z. 3 und Abs. 3 GehG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 127/1999 - ab. Begründend führte sie nach Darstellung des Verfahrensganges und unter auszugsweiser Wiedergabe des § 54 GehG aus, die Abfertigung nach dieser Bestimmung sei ihrem Zweck nach nicht nur eine Art Überbrückungshilfe für die bis zum Antritt einer allenfalls neuen Beschäftigung beim Bund verstreichende Zwischenzeit, sondern solle auch sonstige mit einem solchen Beschäftigungswechsel verbundenen Nachteile ausgleichen, die sich aus dem Ablauf des zeitlich befristeten Dienstverhältnisses eines Universitätsassistenten ergeben könnten. Derartige Nachteile könnten aber auch im Fall eines unmittelbar anschließenden Bundesdienstverhältnisses (Anschlussdienstverhältnisses) gegeben sein, und zwar selbst dann, wenn das neue Dienstverhältnis in seiner Wertigkeit und seinem Beschäftigungsausmaß dem bisherigen Assistentendienstverhältnis entspreche. Dieser Grundsatz gelte auch dann, wenn es sich beim vergleichbaren Anschlussdienstverhältnis um ein vertragliches Dienstverhältnis nach dem Vertragsbedienstetengesetz 1948 handle. Zwar lege die Formulierung des § 54 Abs. 3 GehG nahe, dass dadurch lediglich solche Bundesdienstverhältnisse - seien sie vertraglicher oder öffentlich-rechtlicher Natur - erfasst seien, die jedenfalls nach Beendigung des Universitätsassistenten-Dienstverhältnisses eingegangen worden seien, doch erweise sich eine derartige wortgetreue Auslegung im Konflikt mit dem genannten Gesetzeszweck und könne daher für sich alleine gesehen nicht zur Auslegung der Bestimmung herangezogen werden. So bestehe nämlich zwischen einem unmittelbar, also frühestens am Folgetag eingegangenen weiteren Dienstverhältnis zum Bund und einem solchen, das zum Endigungszeitpunkt bereits (z.B. als Nebentätigkeit) bestanden habe, keinerlei sachlicher und dadurch rechtserheblicher Unterschied. Im Gegensatz zu der in § 26 Abs. 3 GehG enthaltenen Regelung des Entfalles des Abfertigungsanspruches bei einem im Endigungszeitpunkt des Beamten-Dienstverhältnisses bestehendem weiteren Bundesdienstverhältnis solle gemäß § 54 Abs. 3 GehG auch diesfalls ein grundsätzlicher Abfertigungsanspruch, wenn auch in gekürzter Form, jedenfalls bestehen bleiben, hätte doch die wortgetreue Auslegung des § 54 Abs. 3 GehG zur Folge, dass Anschlussdienstverhältnisse zur Kürzung der Abfertigung führten, hingegen bereits bestehende weitere Bundesdienstverhältnisse den Anspruch auf Abfertigung in voller Höhe unberührt ließen, obwohl unterschiedslos in beiden Fällen der Zweck der Abfertigung als Überbrückungshilfe und finanzieller Ausgleich von Schlechterstellungen auf Grund der gegebenen Absicherung der Bestreitung des Lebensunterhaltes durch aufrechte Beschäftigung nur mehr eingeschränkt zum Tragen komme. Der Gesetzgeber habe gerade für jene Personen, die zwar aus dem Universitätsassistenten-Dienstverhältnis ausschieden, aber durch ein weiteres Bundesdienstverhältnis gleichsam aufgefangen würden, im Sinn, lediglich die dadurch typischer Weise entstehenden bezugsmäßigen Einbußen abzumildern. Dies komme auch durch die Bestimmung, dass die Kürzung der Abfertigung bei Aufnahme in den Bundesdienst innerhalb von vier Jahren nach dem Enden des Dienstverhältnisses des Universitätsassistenten vorzunehmen sei, insoweit zum Ausdruck, als selbst nach Überbrückung von vier Jahren ein Bedarf nach dem Genuss der Abfertigung in voller Höhe nicht gesehen werde. Der Erstbehörde sei auf Grund der Meldung des Beschwerdeführers vom 22. Juli 2000 bekannt gewesen, dass er mit Wirksamkeit vom 31. August d.J. beabsichtigte, eine Nebentätigkeit als teilbeschäftigter Vertragslehrer auszuüben. Im Zuge dieser Nebentätigkeit sei dann auch ein weiteres Bundesdienstverhältnis, nämlich das eines Vertragslehrers nach dem Vertragsbedienstetengesetzes 1948, begründet worden. Dieses Dienstverhältnis sei im Zeitpunkt des Bestellungsablaufes des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses als Universitätsassistent wie ein der Behörde bereits bekanntes Anschlussdienstverhältnis zu betrachten und rechtlich als solches zu behandeln gewesen, sodass der Erstbehörde nicht vorgehalten werden könne, einen bereits gekürzten Abfertigungsbetrag zur Auszahlung gebracht zu haben. In analoger Anwendung der zur einschlägigen Rechtslage nach der 31. Gehaltsgesetz-Novelle entwickelten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes könne überdies davon ausgegangen werden, dass nicht die Verpflichtung bestanden habe, zuerst die Abfertigungen in voller Höhe auszuzahlen, um danach den Erstattungsanspruch des Bundes geltend zu machen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer sieht sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf Abfertigung nach § 54 GehG in gesetzlicher Höhe verletzt. Die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides sieht er zusammengefasst darin, durch die in § 54 Abs. 3 GehG enthaltenen Worte "wieder in den Bundesdienst aufgenommen" werde eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Ansicht der belangten Behörde nicht durch eine Interpretation des Gesetzes, sondern höchstens durch eine Analogie begründet werden könne, für die es keine Rechtfertigung gebe. Der Gesetzgeber habe sich mit dieser Materie - in der 16. Gehaltsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 17/1967, der 31. Gehaltsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 662/1977 und der Novelle BGBl. Nr. 148/1988 - wiederholt befasst, weshalb es auszuschließen sei, er hätte dabei jeweils darauf "vergessen", dass es auch Bundesdienstverhältnisse als Nebenbeschäftigungen neben einem Assistentendienstverhältnis gebe. Er habe den gänzlichen Anspruchsverlust bei unmittelbarem Anschluss eines anderen Bundesdienstverhältnisses an das Assistentendienstverhältnis beseitigt und ebenso die Anspruchsminderung bei Nichtannahme eines "A-Postens". Eine Gesetzeslücke liege daher nicht vor. Der Fall des Beschwerdeführers unterscheide sich von dem in § 54 Abs. 3 GehG angeführten deutlich, weil hier nicht ein Dienstverhältnis durch ein anderes ersetzt werde, sondern das Assistentendienstverhältnis ersatzlos erlösche. Die belangte Behörde dürfte kaum bedacht haben, dass das parallele andere Bundesdienstverhältnis auch nur sehr geringfügig sein könne und vom Universitätsassistenten überhaupt nicht neu eingegangen werden würde, wenn er damit die bezughabende Ruhekürzung der Abfertigung in Kauf nehmen müsste. Es lasse sich nicht rechtfertigen, dass ein Universitätsassistent nur deshalb einen schweren Nachteil erleiden solle, weil er parallel zum Assistentendienstverhältnis auch einer Nebenbeschäftigung nachgegangen sei und weiter nachgehe. Ihn zu zwingen, diese Nebenbeschäftigung aufzugeben, um den Abfertigungsanspruch in voller Höhe zu wahren, wäre "abstrus". Gehe man von vermutbaren Grundvorstellungen aus, wäre die Frage zu beantworten, welches Ausmaß die Nebenbeschäftigung haben müsste, damit es als billig, angemessen und gerechtfertigt angesehen werden könnte, ihretwegen die Abfertigung zu kürzen , und in welchem Ausmaß. Dass bzw. warum diese Nebenbeschäftigung zur Abfertigungsminderung führen sollte, obgleich die Ausschlagung eines angebotenen A/A1-a/v1-Postens diese negative Folge nicht habe, wäre ein weiterer problematischer Aspekt. Nehme man eine Besonderheit des Beschwerdefalles hinzu und sehe eine Erhöhung des Beschäftigungsausmaßes im fortdauernden anderen Bundesdienstverhältnis (nach dem angefochtenen Bescheid war der Beschwerdeführer während der Dauer seines Assistentendienstverhältnisses als Vertragslehrer teilzeitbeschäftigt; seit 1. September 2003 ist er vollbeschäftigter Vertragslehrer) als maßgeblich an, wäre außerdem noch zu fragen, welches Ausmaß die Erhöhung haben müsse, damit sie - in welchem Ausmaß - eine Abfertigungsminderung bewirke. Die Beantwortung all dieser Fragen liege ausschließlich beim Gesetzgeber, ihre Arrogierung durch die Vollziehung wäre verfassungswidrig. Die "Hinzuerfindung eines weiteren Minderungstatbestandes" zum Abs. 3 des § 54 GehG zum Nachteil des Beschwerdeführers sei gesetzwidrig.

Dem ist Folgendes zu erwidern:

Unbestritten ist, dass dem Beschwerdeführer eine Abfertigung gebührt; strittig ist, ob nach § 54 Abs. 3 GehG eine Kürzung der Abfertigung vorzunehmen ist. Der Beschwerdeführer leitet aus dem Wortlaut des § 54 Abs. 3 GehG ab, dass eine Kürzung des Abfertigungsanspruches nur dann Platz zu greifen hat, wenn (innerhalb von vier Jahren) nach Beendigung des Dienstverhältnisses als Universitätsassistent eine Neubegründung eines Bundesdienstverhältnisses vorliegt, wogegen das Vertragsbedienstetenverhältnis des Beschwerdeführers bereits während seines öffentlich-rechtlichen Universitätsdienstverhältnisses begründet worden war.

Zur Darstellung der Rechtslage, insbesondere ihrer Genese, wird vorerst gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das hg. Erkenntnis vom 30. Mai 2001, Zl. 96/12/0148, Punkt I., verwiesen.

§ 54 Abs. 3 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung der Novelle BGBl. Nr. 148/1988 sowie der Dienstrechts-Novelle 1999, BGBl. I Nr. 127, mit der der Ausdruck "Universitäts(Hochschul)assistent" durch den Ausdruck "Universitätsassistent" ersetzt wurde, lautet:

"(3) Wird ein ehemaliger Universitätsassistent, der eine Abfertigung erhalten hat, innerhalb von vier Jahren wieder in den Bundesdienst aufgenommen, so ist er verpflichtet, die Abfertigung nach Abs. 2 soweit zu erstatten, als die ihrer Berechnung zugrunde gelegte Zahl der Monatsbezüge höher ist als die Zahl der Monatsentgelte einschließlich allfälliger Kinderzulagen, die einem Vertragsbediensteten des Bundes mit gleicher für die Bemessung der Abfertigung anrechenbarer Dienstzeit zusteht. Der Erstattungsbetrag ist unter sinngemäßer Anwendung des § 13a Abs. 2 bis 4 hereinzubringen."

Die ErläutRV 320 BlgNR XVII. GP 43 führen zur Neufassung dieser Bestimmung durch die Novelle BGBl. Nr. 148/1988 aus:

"§ 54 Abs. 3 entspricht dem bisherigen § 54 Abs. 5. Unter der Wiederaufnahme in den Bundesdienst ist die Begründung jeder Art von Bundesdienstverhältnis zu verstehen, und zwar unabhängig von Beschäftigungsart, Wertigkeit, Dauer und Beschäftigungsausmaß.

Der Inhalt der bisherigen Abs. 3 und 4 des § 54 ist durch das neue Dienstrecht überholt."

Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem zitierten Erkenntnis vom 30. Mai 2001 ausführte, ist die Abfertigung nach § 54 GehG ihrem Zweck nach nicht nur eine Art Überbrückungshilfe für die bis zum Antritt einer allenfalls neuen Beschäftigung beim Bund verstreichende Zwischenzeit, sondern soll auch sonstige mit einem solchen "Beschäftigungswechsel" verbundene Nachteile (wie die Nichtgebührlichkeit einer Ergänzungszulage) ausgleichen, die sich aus dem Ablauf des zeitlich befristeten Dienstverhältnisses eines Universitätsassistenten ergeben können.

Im Übrigen lehnte der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis die Ansicht, dass ein unmittelbar anschließendes Dienstverhältnis zum Bund den gänzlichen Entfalldes Anspruches auf Abfertigung zur Folge habe, ab.

Wie die zitierten ErläutRV zur Novelle BGBl. Nr. 148/1988 verdeutlichen, sollte nach § 54 Abs. 3 GehG die Begründung jeder Art von Bundesdienstverhältnis erfasst werden, und zwar unabhängig von Beschäftigungsart, Wertigkeit, Dauer und Beschäftigungsausmaß. Ausgehend vom besagten Zweck der Abfertigung ist - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nach § 54 Abs. 3 GehG nur darauf abzustellen, ob der (ehemalige) Universitätsassistent innerhalb eines Zeitraumes von vier Jahren nach Beendigung seines öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses zu irgend einem Zeitpunkt wieder in einem Bundesdienstverhältnis (gleich welcher Art) steht, ohne dass es unter dem Aspekt diese Auffangfunktion maßgeblich sein könnte, dass dieses Dienstverhältnis allenfalls auch schon vor Beendigung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses oder erst später begründet wurde oder eine Erweiterung (in seinem Ausmaß) erfuhr.

Wie die zitierten ErläutRV zur Novelle BGBl. Nr. 148/1988 verdeutlichen, ist unter dem weiteren Bundesdienstverhältnis im Sinn des § 54 Abs. 3 GehG jedes, unabhängig von Beschäftigungsart, Wertigkeit, Dauer und Beschäftigungsausmaß, zu verstehen, sodass die weiteren Zweifel der Beschwerde über das konkrete Ausmaß des nunmehrigen Vertragsbedienstetenverhältnisses des Beschwerdeführers und seiner Bedeutung für das Ausmaß der Abfertigung ins Leere gehen.

Nach dem Gesagten war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 10. September 2004