TE Vwgh Beschluss 2004/9/10 2004/12/0036

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, in der Beschwerdesache des K in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft vom 20. Jänner 2004, Zl. 108.526/6-Pr.1/03, betreffend Feststellungen im Zusammenhang mit der Erteilung einer Weisung, den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Aus der Beschwerde sowie einer über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes erstatteten Stellungnahme ergeben sich folgende Sachverhaltsbehauptungen des Beschwerdeführers:

Er steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist der Bundesgarten Schönbrunn. Er ist Mitglied des Betriebsrates. Seit 9. Oktober 2000 ist der Beschwerdeführer Leiter der Abteilung Zentralwerkstätte. Zum Zeitpunkt seiner Ernennung hatte er einen (näher beschriebenen) Arbeitsplatz inne, der insbesondere die verantwortliche Leitung des Fuhrhofes Schönbrunn (mit 20 % der Arbeitskraft) zum Gegenstand hatte. Darüber hinaus gehörte auch die Überwachung von Reparaturen sowie die Durchführung von Anfertigungen nach Betriebserfordernissen (Gewächshäuser, Unterkunftseinrichtungen, Maschinen, Werkzeuge) mit einem Anteil von 15 % zu seinen Arbeitsplatzaufgaben.

Im März 2002 ist eine Änderung dahingehend vorgenommen worden, dass die Tätigkeitsangaben des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers nunmehr wie folgt lauteten:

"Dienst- und Fachaufsicht, Zentralwerkstätten, Fuhrpark

20%

Arbeitseinteilung, Listenführung, Material- und Standortinventar

10%

Koordination der Arbeiten von 6 Einzelwerkstätten

10%

Überwachung der Reparaturen, Anfertigung nach Betriebserfordernissen (Gewächshäuser, Unterkunftseinrichtungen, Maschinen, Werkzeuge)

15%

fachliche Betreuung der elektrischen Anlagen der Bundesgärten Wien

35%

Materialauswahl und Einkauf nach Genehmigung

5%

Mitwirkung bei Einholung von Kostenvoranschlägen

5%"

In weiteren Arbeitsplatzbeschreibungen für die Zeit ab 1. Mai 2003 und ab Juni 2003 ist der auf die Betreuung der elektrischen Anlagen der Bundesgärten Wien entfallende Anteil unter weiterer Reduktion der Prozentzahlen für Leitungsaufgaben auf 40 bzw. auf 50 % erhöht worden.

Der Beschwerdeführer vertritt die Rechtsauffassung, die durch die Änderungen der Arbeitsplatzaufgaben im März 2002 sowie im Mai und Juni 2003 erfolgte Reduktion von Leitungsaufgaben habe eine qualifizierte Verwendungsänderung dargestellt, welche jedoch nicht in Bescheidform ergangen sei.

Nach den Behauptungen des Beschwerdeführers beinhaltete keine der geschilderten Arbeitsplatzbeschreibungen die Durchführung von Reparaturen.

Am 8. September 2003 wurde dem Beschwerdeführer über Auftrag des Dienststellenleiters von seinem unmittelbaren Vorgesetzten, dem Gartenleiter, die Weisung erteilt, Gartenscheren zu reparieren. Diese mündliche Weisung war im Sinne eines Dauerauftrages formuliert. Sie hatte zum Inhalt, dass Reparaturen an Heckenscheren jeweils bei Bedarf (bei Anfall einer Reparaturnotwendigkeit) durchzuführen sind, dies auch für die Zukunft und ohne jede zeitliche Begrenzung.

Nach dem üblicherweise zu erwartenden Anfall an zu reparierenden Heckenscheren hätte die Befolgung der Weisung vom 8. September 2003 über das Jahr verteilt bewirkt, dass der Beschwerdeführer zu etwa 5 % seiner Arbeitskraft mit dieser Reparaturtätigkeit befasst gewesen wäre.

Der Beschwerdeführer erhob gegen diese Weisung eine Remonstration, worauf sie schriftlich wiederholt wurde.

Am 16. September 2003 beantragte der Beschwerdeführer die Feststellung, dass die Befolgung dieser Weisung nicht zu seinen Dienstpflichten gehöre, dass die Weisung rechtswidrig sei und insbesondere gegen § 115 des Arbeitsverfassungsgesetzes (Verbot der Benachteiligung von Mitgliedern des Betriebsrates wegen der Ausübung ihrer Tätigkeit) verstoße.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 20. Jänner 2004 sprach die belangte Behörde über diese Anträge wie folgt ab:

"1. Gemäß § 36 BDG i.V.m. § 56 AVG wird festgestellt, dass die Befolgung der Weisung vom 8.9.2003, gerichtet auf Reparaturen an Heckenscheren, zu ihren Dienstpflichten gehört.

2. Weiters wird festgestellt, dass die oben genannte Weisung nicht rechtswidrig ist und insbesondere nicht gegen § 115 ArbVG verstößt."

Nach der Schilderung des Verfahrensganges ging die belangte Behörde von einer so bezeichneten "aktuellen Arbeitsplatzbeschreibung" aus. Diese Arbeitsplatzbeschreibung ist von "Sept.03" datiert und nennt unter "Ziele des Arbeitsplatzes"

Folgendes:

"Instandhaltung und Wartung der verschiedenen, für den Gartenbau verwendeten Maschinen und Geräte, sowie des Fuhrparks."

Unter "Katalog der Tätigkeiten" ist Folgendes angeführt:

"o

Dienst- und Fachaufsicht, Zentralwerkstätten

12,5 %

o

Arbeitseinteilung, Listenführung, Material- u. Standortinventar

12,5 %

o

Koordination der Arbeiten von 6 Einzelwerkstätten

10 %

o

Überwachung der Reparaturen, Anfertigungen nach Betriebserfordernissen (Gewächshäuser, Unterkunftseinrichtungen, Maschinen, Werkzeuge)

15 %

o

fachliche Betreuung der elektr. Anlagen und Geräte der Bundesgärten Wien

40 %

o

Materialauswahl und Einkauf nach Genehmigung

2,5 %

o

Einholung von Kostenvoranschlägen

2,5 %

o

Mithilfe bei anderen Tätigkeiten

5 %"

Ausgehend von dieser Arbeitsplatzbeschreibung vertrat die belangte Behörde die Auffassung, die Reparatur der Heckenscheren gehöre zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers, weil sie unter den Begriff der "Mithilfe bei anderen Tätigkeiten" zu subsumieren sei. Im Übrigen wäre der Beschwerdeführer gemäß § 36 Abs. 4 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), auch verpflichtet, vorübergehend Aufgaben zu besorgen, die nicht zu den Dienstverrichtungen der betreffenden Einstufung und Verwendungen gehörten.

Schließlich sei der Beschwerdeführer von seiner Ausbildung her durchaus in der Lage, Heckenscheren zu reparieren. Überdies sei mit ihm vor Übertragung der Abteilungsleitung auch vereinbart worden, dass Tätigkeiten wie die der Heckenscherenreparatur gleichfalls wahrzunehmen seien. Diese Tätigkeit habe der Beschwerdeführer auch 1981 bei Eintritt in den Bundesdienst vorgenommen. Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach § 115 Abs. 3 des Arbeitsverfassungsgesetzes liege nicht vor, zumal die Befolgung der in Rede stehenden Weisung zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers gehöre.

Der Bescheid enthält die Rechtsbelehrung, dass gegen ihn kein ordentliches Rechtsmittel zulässig sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Unterbleiben der im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen verletzt. Er macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, den angefochtenen Bescheid aus diesen Gründen aufzuheben.

Zur Zulässigkeit der Beschwerde ist Folgendes auszuführen:

§ 38 Abs. 7 erster Satz, § 40 und § 41a Abs. 1 und 6 BDG 1979 (die erstgenannte Bestimmung in der Fassung der 1. Dienstrechtsnovelle 1998, BGBl. I Nr. 123, § 41a Abs. 6 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 61/1997, die übrigen Bestimmungen in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550) lauten:

"§ 38. ...

...

(7) Die Versetzung ist mit Bescheid zu verfügen; in diesem ist festzustellen, ob der Beamte die für die Versetzung maßgebenden Gründe gemäß §§ 141a, 145b oder 152c BDG 1979 zu vertreten hat oder nicht. ...

...

Verwendungsänderung

§ 40. (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt.

     (2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen

Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn

     1.        die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des

Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder

     2.        durch die neue Verwendung eine Verschlechterung für

die Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder

Dienststufe zu erwarten ist oder

     3.        dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird.

(3) Die neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.

     (4) Abs. 2 gilt nicht

     1.        für die Zuweisung einer drei Monate nicht

übersteigenden vorübergehenden Verwendung, wenn dem Beamten daran

anschließend eine der bisherigen Verwendung zumindest

gleichwertige Verwendung zugewiesen wird,

     2.        für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer

höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung

verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an

Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten und

     3.        für das Enden des Zeitraums einer befristeten

Ernennung des Beamten, ohne dass dieser weiterbestellt wird.

...

Berufungskommission

§ 41a. (1) Beim Bundeskanzleramt ist eine Berufungskommission einzurichten, die aus dem Vorsitzenden, den erforderlichen Stellvertretern und weiteren Mitgliedern besteht.

...

(6) (Verfassungsbestimmung) Die Berufungskommission entscheidet über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide in Angelegenheiten der §§ 38, 40, 41 Abs. 2, 123 Abs. 2 und 124 Abs. 2."

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 15. Oktober 2003, Zl. 2003/12/0134, ausgeführt, nach § 40 Abs. 1 BDG 1979 liege eine Verwendungsänderung dann vor, wenn ein Beamter von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen werde. Dies sei nicht nur dann der Fall, wenn ein gänzlicher Entzug aller bisher damit verbundenen Aufgaben erfolge; eine Verwendungsänderung liege schon dann vor, wenn die Aufgaben des bisherigen Arbeitsplatzes in einer nicht bloß unwesentlichen Weise umgestaltet und damit verändert würden.

Nach den für die Prüfung der Zulässigkeit der Beschwerde maßgeblichen Behauptungen des Beschwerdeführers wurde ihm durch die in Rede stehende Weisung vom 8. September 2003 erstmals und auf Dauer die Besorgung der Reparatur von Heckenscheren übertragen, welche Tätigkeit in weiterer Folge bei einer Durchschnittsbetrachtung 5 % seiner Arbeitszeit in Anspruch nehmen werde. Auf Basis dieses Vorbringens ist durch die in Rede stehende Weisung eine Umgestaltung der Arbeitsplatzaufgaben in einer nicht bloß unwesentlichen Weise auf Dauer erfolgt. Damit sind aber die Voraussetzungen des Vorliegens einer - wenn auch nicht notwendigerweise im Sinne des § 40 Abs. 2 BDG 1979 qualifizierten -

Verwendungsänderung gegeben.

Nichts anderes würde im Übrigen auch auf Basis der im angefochtenen Bescheid getroffenen Annahmen gelten. Auch gegenüber der von der belangten Behörde für maßgeblich angesehenen "Arbeitsplatzbeschreibung" von "Sept.03" stellte die mit der gegenständlichen Weisung erfolgte Zuweisung von Reparaturarbeiten an Gartenscheren eine Verwendungsänderung dar, zumal sie weder unter den Begriff "Überwachung der Reparaturen" noch unter jenem der "Mithilfe bei anderen Tätigkeiten" subsumiert werden kann. Zum einen bezog sich die Weisung nicht auf eine Mithilfe, sondern auf eine eigenständige Durchführung der Reparaturen, zum anderen sind mit "anderen Tätigkeiten" in dieser Arbeitsplatzbeschreibung wohl nur solche gemeint, die in der vorangehenden Auflistung nicht genannt wurden.

Für die Frage, ob mit der hier gegenständlichen Weisung eine Verwendungsänderung im Sinne des § 40 BDG 1979 verfügt wurde, wäre es im Übrigen auch nicht maßgeblich, welche Vereinbarungen mit dem Beschwerdeführer vor Übertragung der Abteilungsleitung getroffen wurden, sondern ausschließlich, welche Arbeitsplatzaufgaben ihm gemäß der vor Erteilung der hier gegenständlichen Weisung bestehenden Weisungslage rechtswirksam übertragen worden sind.

Der angefochtene Bescheid enthält auch die Aussage, dass der Beschwerdeführer nach Maßgabe des § 36 Abs. 4 BDG 1979 verpflichtet sei, vorübergehend auch nicht seiner Einstufung und Verwendung entsprechende Aufgaben zu verrichten. Abgesehen davon, dass es nach dem Vorgesagten für die Prüfung der Zulässigkeit der Beschwerde auf die Behauptungen des Beschwerdeführers ankommt (diese gehen in Richtung des Vorliegens einer Dauerweisung), kann der wiedergegebenen rechtlichen Aussage nicht einmal entnommen werden, dass die belangte Behörde sachverhaltsbezogen von einer vorübergehenden Personalmaßnahme ausgegangen wäre, geschweige denn, dass eine solche Annahme auf einer (ordnungsgemäß begründeten) Tatsachenfeststellung im angefochtenen Bescheid beruht. Es kann daher dahinstehen, ob im Falle einer bloß vorübergehenden Anordnung der Personalmaßnahme gleichfalls eine Verwendungsänderung vorläge.

Hatte aber die Weisung, in Ansehung derer die im angefochtenen Bescheid vorgenommenen Feststellungen getroffen wurden, eine Verwendungsänderung im Verständnis des § 40 BDG 1979 zum Gegenstand, so sind die hier getroffenen Feststellungen in Ansehung ihrer Rechtmäßigkeit bzw. der Frage, ob ihre Befolgung zu den Dienstpflichten des Weisungsadressaten gehört, dem Begriff der Angelegenheiten des § 40 BDG 1979 im Verständnis des § 41a Abs. 6 BDG 1979 zu unterstellen (vgl. zum weiten Verständnis des Begriffes "Angelegenheiten" in der zuletzt genannten Gesetzesbestimmung neuerlich den bereits zitierten hg. Beschluss vom 15. Oktober 2003 und die dort zitierte Judikatur).

Diese Aussage gilt gleichfalls für die von der belangten Behörde - entsprechend dem Antrag des Beschwerdeführers - im Spruchpunkt 2. ihres Feststellungsbescheides aufgenommene Wortfolge, wonach die Weisung "insbesondere nicht gegen § 115 ArbVG" verstoße. Der Beschwerdeführer hat als einen Grund für die von ihm behauptete Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden, eine Maßnahme gemäß § 40 BDG 1979 verfügenden Weisung geltend gemacht, dass die - seiner Meinung nach beim hoheitlichen Vollzug des Dienstrechtes zu beachtende - Bestimmung des § 115 Abs. 3 ArbVG nicht eingehalten worden sei, weil er durch die strittige Personalmaßnahme in willkürlicher Weise gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit benachteiligt worden sei.

Die belangte Behörde hat in Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides neben ihrer dort getroffenen allgemeinen Feststellung, die Verwendungsänderung sei nicht rechtswidrig gewesen, ein Begründungselement für die behauptete Rechtswidrigkeit der Verwendungsänderung ("arg.: insbesondere") besonders hervorgehoben und dessen Zutreffen (ebenso wie die behauptete Rechtswidrigkeit aus sonstigen Gründen) ausdrücklich verneint. Unabhängig davon, ob eine solche besondere Hervorhebung eines Begründungselementes im Bescheidspruch (und damit auch der darauf gerichtete Antrag des Beschwerdeführers) überhaupt zulässig war, ist bei dem oben aufgezeigten weiten Verständnis die Entscheidung der belangten Behörde auch insoweit in einer "Angelegenheit des § 40 BDG" im Verständnis des § 41a Abs. 6 BDG 1979 ergangen. Es wird Sache der dort als Berufungsbehörde zuständig gemachten Berufungskommission sein, zu prüfen, ob die von der belangten Behörde gewählte Formulierung ihres Bescheidspruches in dieser Form zulässig war oder nicht.

Angemerkt wird in diesem Zusammenhang, dass mit der hier getroffenen Beurteilung, ausgehend vom Sachverhaltsvorbringen des Beschwerdeführers sei durch die in Rede stehende Weisung eine Verwendungsänderung im Sinne des § 40 BDG 1979 verfügt worden, keine Aussage darüber getroffen ist, ob ihn die Vornahme dieser Verwendungsänderung in Rechten verletzt hat oder nicht.

Da gegen den angefochtenen Bescheid jedenfalls auf Basis des Beschwerdevorbringens eine Berufung an die Berufungskommission zulässig war, war die gegenständliche Beschwerde gemäß § 34 Abs. 1 VwGG mangels Erschöpfung des Instanzenzuges in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat zurückzuweisen.

Wien, am 10. September 2004