TE Vwgh Erkenntnis 2004/9/15 2003/04/0013

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. König, über die Beschwerden der 1. N & C Privatradio Betriebs GmbH in Wien, vertreten durch Baier Lambert Rechtsanwälte OEG in 1010 Wien, Kärntner Ring 12, und 2. der Radio Starlet Programm- und Werbegesellschaft m.b.H. in Herzogenaurach (Deutschland), vertreten durch Mag. Harald Schuh und Mag. Christian Atzwanger, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Lüfteneggerstraße 12, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 25. Juni 2002, Zl. 611.091/002- BKS/2002, betreffend Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogrammes (mitbeteiligte Partei: Welle Salzburg GmbH in 5073 Wals, vertreten durch Dr. Gerald Kopp, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Moosstraße 58 c), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern jeweils Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 18. Juni 2001 wurde der mitbeteiligten Partei gemäß § 3 Abs. 1 und 2 iVm §§ 5 und 6 Privatradiogesetz (PrR-G) iVm § 49 Abs. 3a Telekommunikationsgesetz (TKG) für die Dauer von zehn Jahren ab 20. Juni 2001 die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogrammes für das - näher beschriebene - Versorgungsgebiet "Stadt Salzburg 106,2 MHz" erteilt, wobei das Programm ein 24 Stunden Vollprogramm umfasst, mit einem Programmschema, wonach sich das Radio der mitbeteiligten Partei als modernes Popradio mit breiter lokaler Berichterstattung positioniert und unter anderem regionale Nachrichten zur halben Stunde und drei regionale Informationssendungen täglich sendet, sowie umfassend über das gesellschaftliche, politische, wirtschaftliche, sportliche und kulturelle Leben im Verbreitungsgebiet informiert. Der Musikanteil beträgt rund 70 % und ist vorwiegend im "Hot AC" - Format, mit einer Erweiterung in Richtung "current AC" und "CHR", mit einem Anteil österreichischer Produktionen von über 10 % (Spruchpunkt 1.).

Die Zulassungsanträge (unter anderem) der Erst- und Zweitbeschwerdeführerin wurden gemäß § 6 Abs. 1 und 2 PrR-G abgewiesen (Spruchpunkt 4.).

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 25. Juni 2002 wurden u.a. die Berufungen der Erst- und Zweitbeschwerdeführerinnen gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 6 PrR-G als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid - mit Ausnahme einer eine näher bezeichnete GmbH betreffende Änderung in Spruchpunkt 4. - vollinhaltlich bestätigt.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, nach dem Berufungsvorbringen der Erstbeschwerdeführerin sei im Gesellschaftsvertrag der mitbeteiligten Partei die Übertragung von Anteilen an bereits der Gesellschaft als Gesellschafter angehörende Personen nicht an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden, was einen Mangel darstelle, der gemäß § 7 Abs. 4 PrR-G zur Abweisung hätte führen müssen.

Diesem Berufungsvorbringen sei die mitbeteiligte Partei entgegengetreten und habe dargelegt, dass schon die bisherigen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages § 7 PrR-G entsprochen hätten, vorsichtshalber aber eine Änderung des Gesellschaftsvertrages vorgenommen werde. In diesem Sinne übermittelte die mitbeteiligte Partei eine geänderte Fassung des Gesellschaftsvertrages, der sich von der Fassung, welche die Erstbehörde zugrundezulegen hatte, darin unterscheide, dass nunmehr die Abtretung von Geschäftsanteilen oder von Teilen derselben ausdrücklich der Zustimmung der Gesellschaft bedürfe.

Zu den gesetzlichen Voraussetzungen gehöre auch, dass der Gesellschaftsvertrag § 7 PrR-G entspreche. Gemäß § 7 Abs. 4 dritter Satz PrR-G sei eine "Übertragung von Kapitalanteilen an die Zustimmung der Gesellschaft" gebunden. Diese Vorschrift unterscheide ihrem Wortlaut nach nicht zwischen einer Übertragung von Kapitalanteilen zwischen Gesellschaftern untereinander und einer Übertragung an von den Gesellschaftern verschiedene Dritte. Durch diese Bestimmung solle vielmehr auch sichergestellt sein, dass sich die Verteilung der Geschäftsanteile zwischen den bestehenden Gesellschaftern untereinander nicht ohne Zustimmung der Gesellschafter verschiebe. Vor diesem Hintergrund entspreche der Gesellschaftsvertrag der mitbeteiligten Partei, der nun in seiner geänderten Fassung explizit ein Zustimmungsrecht enthalte, den Anforderungen des § 7 Abs. 4 PrR-G. Damit erfülle die mitbeteiligte Partei die Voraussetzungen des § 7 Abs. 4 PrR-G und sei in die Auswahlentscheidung nach § 6 PrR-G miteinzubeziehen. In diesem Zusammenhang sei nicht zu erkennen, dass dieser Mangel des Gesellschaftsvertrages nicht im Sinne des § 13 Abs. 3 AVG verbesserungsfähig wäre. Da dieser Mangel unter der durch § 13 Abs. 8 leg. cit. gezogenen Grenze liege, könne er auch im Berufungsverfahren durch die mitbeteiligte Partei von sich aus - ohne Aufforderung durch die belangte Behörde - verbessert werden.

Die belangte Behörde könne im Ergebnis keinen Mangel an der Auswahlentscheidung zwischen der mitbeteiligten Partei und der Erstbeschwerdeführerin feststellen, da in Abwägung der Stärken und Schwächen dieser beiden Antragsteller letztlich der höhere Anteil an breiter regionaler und lokaler Information und damit der stärkere Lokalbezug den Ausschlag gegeben habe. Im Hinblick auf die Zweitbeschwerdeführerin habe die Behörde zu berücksichtigen, inwieweit sich die eigengestalteten Beiträge auf die Interessen der im Versorgungsgebiet vertretenen Bevölkerung beziehen würden. Da sich das Programmkonzept der Zweitbeschwerdeführerin als Spartenprogramm an "Country-Freunde" und Fernfahrer richte, weise es keinen spezifischen Bezug zu den Interessen der im Versorgungsgebiet ansässigen Bevölkerung auf. Vor diesem Hintergrund sei zu erwarten, dass die Erteilung einer Zulassung an die mitbeteiligte Partei die Zielsetzungen des PrR-G am besten gewährleiste.

Die von der Erst- bzw. Zweitbeschwerdeführerin gegen diesen Bescheid an den Verfassungsgerichtshof erhobenen Beschwerden wurden, nachdem dieser deren Behandlung mit Beschluss vom 26. November 2002, B 1236/02 und B 1246/02 u.a., abgelehnt hatte, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten und zur hg. Zl. 2003/04/0013 (betreffend die Erstbeschwerdeführerin) und zur hg. Zl. 2003/04/0014 (betreffend die Zweitbeschwerdeführerin), protokolliert.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden beantragt wurde. Die Zweitbeschwerdeführerin erstattete hiezu eine Replik.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beschlossen, die vorliegenden Beschwerden zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung zu verbinden. Er hat sodann erwogen:

Die Erstbeschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in folgenden Rechten als verletzt:

"a) Recht auf amtswegige Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes gemäß § 37 und 39 AVG;

b) Recht auf allseitiges Parteiengehör laut § 65 und 45 Abs. 3 AVG;

c) Recht auf Nichtzulassung ausgeschlossener Parteien zum Auswahlverfahren gemäß § 5 iVm §§ 7 bis 9 und 13 PrR-G und

d) Recht auf Erteilung der Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms (für das Versorgungsgebiet "Stadt Salzburg 106,2 MHz") unter Verletzung der Auswahlgrundsätze gemäß § 6 PrR-G und unrichtige Anwendung der §§ 9 und 13 PrR-G".

Sie bringt hiezu unter anderem vor, die belangte Behörde habe mit der mitbeteiligten Partei eine Partei in das Auswahlverfahren einbezogen, welche die persönlichen Voraussetzungen hiefür nicht erfüllte. § 7 PrR-G normiere persönliche Voraussetzungen, welche die Antragsteller im Zeitpunkt des Ablaufens der Antragsfrist und in der Folge jedenfalls bis zum Entscheidungszeitpunkt erfüllen müssten. Dabei normiere § 7 Abs. 4 PrR-G Anforderungen an den Inhalt der Gesellschaftsverträge juristischer Personen, wobei eine Übertragung von Kapitalanteilen an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden werden müsse. Diese Voraussetzung sei als materielle Antragsvoraussetzung mit Ablauf der Antragsfrist durch Vorlage geeigneter Unterlagen unter Beweis zu stellen. Das Nichtvorliegen dieser Voraussetzungen habe notwendig und unmittelbar gemäß § 13 PrR-G zur Zurückweisung des Antrages zu führen. Mit derselben Begründung habe die Erstbehörde den Antrag einer näher bezeichneten GmbH als Mitbewerberin gemäß § 7 Abs. 4 iVm § 5 Abs. 2 Z 2 PrR-G abgewiesen. Da im Gesellschaftsvertrag der mitbeteiligten Partei zwar ein Vorverkaufsrecht der übrigen Gesellschafter enthalten, diese Übertragung von Kapitalanteilen jedoch nicht an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden gewesen sei, habe die mitbeteiligte Partei die in § 7 Abs. 4 PrR-G formulierten Vorgaben nicht erfüllt und hätte daher nicht in die Auswahlentscheidung nach § 6 PrR-G einbezogen werden dürfen. Wie die belangte Behörde selbst zur Vorlage eines notariell beglaubigten und zur Eintragung ins Firmenbuch angemeldeten Gesellschaftsvertrages einer näher bezeichneten GmbH als Mitbewerberin ausgeführt habe, sei zumindest hinsichtlich der Rechts- und Parteifähigkeit nicht auf den Entscheidungszeitpunkt, sondern auf das Ende der Antragsfrist abzustellen. Dies müsse auch für die Erfüllung der Voraussetzungen gemäß § 7 PrR-G gelten. Der Zweck des gesetzlichen Ausschreibungsverfahrens bestehe gerade darin, dass zu einem im Vorhinein bestimmten Zeitpunkt das Vorliegen von Zulassungsvoraussetzungen in das Mehrparteien-Auswahlverfahren in einer transparenten, für alle Verfahrensbeteiligten nachvollziehbaren und durch "taktierendes" Vorgehen nicht mehr beeinflussbaren Weise sichergestellt werde. Die gesamte Zielsetzung eines "geordneten Ausschreibungsverfahrens" würde "obsolet" werden, würde der Gesetzgeber den Antragstellern die Möglichkeit eröffnen wollen, "nach Belieben" wesentliche Antragsvoraussetzungen während des laufenden Verfahrens nachzureichen.

Die Zweitbeschwerdeführerin erachtet sich ihrem gesamten Vorbringen nach durch den angefochtenen Bescheid im Recht auf eine gesetzmäßige Auswahlentscheidung gemäß § 6 PrR-G verletzt.

Gemäß § 3 Abs. 1 Privatradiogesetz (PrR-G) ist eine Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms von der Regulierungsbehörde auf zehn Jahre zu erteilen.

Gemäß § 5 Abs. 1 PrR-G können Anträge auf Erteilung einer Zulassung jederzeit, sofern nicht § 13 zur Anwendung kommt, bei der Regulierungsbehörde eingebracht werden.

Gemäß § 13 Abs. 2 PrR-G hat die Regulierungsbehörde die verfügbaren Übertragungskapazitäten im "Amtsblatt zur Wiener Zeitung" und durch Bekanntmachung in weiteren österreichischen Tageszeitungen und in sonstiger geeigneter Weise auszuschreiben und dabei eine mindestens zweimonatige Frist zu bestimmen, innerhalb derer Anträge auf Zuordnung der Übertragungskapazität zu einem bestehenden Versorgungsgebiet oder auf Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk im ausgeschriebenen Versorgungsgebiet nach diesem Bundesgesetz gestellt werden können.

Anträge auf Erteilung der Zulassung haben gemäß § 5 Abs. 2 Z. 2 PrR-G jedenfalls Nachweise über die Erfüllung der in den §§ 7 bis 9 genannten Voraussetzungen zu enthalten.

Gemäß § 7 Abs. 4 dritter Satz PrR-G ist eine Übertragung von Kapitalanteilen an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden.

Bewerben sich mehrere Antragsteller, die die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen (§ 5 Abs. 1 und 2), um eine Zulassung, so hat die Regulierungsbehörde gemäß § 6 Abs. 1 PrR-G dem Antragsteller den Vorrang einzuräumen,

1. bei dem auf Grund der vorgelegten Unterlagen sowie der Ergebnisse des Verfahrens die Zielsetzungen dieses Gesetzes am besten gewährleistet erscheinen, insbesondere indem insgesamt eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt geboten wird sowie ein eigenständiges, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot zu erwarten ist, oder im Fall von Spartenprogrammen im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtangebot an nach diesem Bundesgesetz verbreiteten Programmen von dem geplanten Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet zu erwarten ist, und

2. von dem oder von der zu erwarten ist, dass das Programm den größeren Umfang an eigengestalteten Beiträgen aufweist.

Wenn die Erstbeschwerdeführerin vorbringt, die belangte Behörde habe die im Berufungsverfahren erfolgte Änderung des Gesellschaftsvertrages durch die mitbeteiligte Partei zu Unrecht berücksichtigt, ist sie im Recht:

Ein Hörfunkveranstalter, der als Kapitalgesellschaft organisiert ist, hat im Gesellschaftsvertrag Vorkehrungen zu treffen, dass eine Übertragung einzelner Geschäftsanteile nur mit Zustimmung der Gesellschafter erfolgen kann, wobei es keinen Unterschied macht, ob die Übertragung an die Zustimmung der Gesellschafter oder der Generalversammlung gebunden wird. Als Nachweis zur Erfüllung der in § 7 Abs. 4 dritter Satz PrR-G genannten Voraussetzung hat ein Antragsteller, der als Kapitalgesellschaft organisiert ist, zur Erlangung einer Zulassung eine solche Vorkehrung im Gesellschaftsvertrag gemäß § 5 Abs. 2 Z. 2 PrR-G nachzuweisen und dem Antrag auf Erteilung einer Zulassung anzuschließen (vgl. das hg. Erkenntnis vom heutigen Tage, Zl. 2002/04/0148 mit Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2002/04/0157). § 7 Abs. 4 dritter Satz PrR-G unterscheidet - wie die belangte Behörde zu Recht ausführte -

seinem Wortlaut nach nicht zwischen einer Übertragung von Kapitalanteilen zwischen Gesellschaftern untereinander und einer Übertragung an Dritte. Demnach ist auch für Übertragungen von Gesellschaftsanteilen zwischen Gesellschaftern eine Vorkehrung im Gesellschaftsvertrag gemäß § 5 Abs. 2 Z. 2 PrR-G nachzuweisen (vgl. idS bereits das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2002/04/0157).

Im vorliegenden Fall hat der Gesellschaftsvertrag der mitbeteiligten Partei (in Punkt "Zehntens" - Teilung und Übertragung von Geschäftsanteilen) die Abtretung von Geschäftsanteilen oder von Teilen von Geschäftsanteilen "an Personen, die der Gesellschaft nicht schon als Gesellschafter angehören" an die Zustimmung der Generalversammlung gebunden. Die Übertragung von Geschäftsanteilen zwischen Gesellschaftern war dagegen an keine Zustimmung gebunden; eine generelle Bindung der Abtretung von Geschäftsanteilen oder von Teilen derselben an die Zustimmung der Gesellschaft wurde erst mit dem am 18. Juli 2001 geänderten und im Berufungsverfahren vorgelegten Gesellschaftsvertrag vorgesehen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2002/04/0148, ausgesprochen hat, ist die Vorlage eines geänderten Gesellschaftsvertrages im Berufungsverfahren, in dem erstmals eine dem § 7 Abs. 4 dritter Satz PrR-G entsprechende Vorkehrung enthalten ist, eine wesentliche und somit unzulässige Antragsänderung, welche die belangte Behörde gemäß § 13 Abs. 8 iVm § 66 Abs. 4 AVG ihrer Entscheidung nicht zu Grunde legen darf.

Auch im vorliegenden Fall hätte die belangte Behörde daher die mitbeteiligte Partei mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen nicht in die Auswahlentscheidung gemäß § 6 PrR-G einbeziehen dürfen.

Da die belangte Behörde dies verkannte, hat sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 15. September 2004