TE Vwgh Erkenntnis 2004/9/15 2001/09/0158

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde des S in W, vertreten durch Dr. Manfred Buchmüller, Rechtsanwalt in 5541 Altenmarkt im Pongau, Marktplatz 155, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg vom 3. Juli 2001, Zl. UVS-11/10252/5- 2001, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau vom 17. Juli 2000 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe den bosnischen Staatsangehörigen B in der Zeit vom November bis 1. Dezember 1999 für ca. zehn Tage, jeweils etwa fünf Stunden als Hilfsarbeiter in seinem Hafner- und Fliesenlegerbetrieb und auf diversen Baustellen, u.a. im Sporthotel W, beschäftigt, obwohl er nicht im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung gewesen sei und der Ausländer auch nicht im Besitz einer Arbeitserlaubnis bzw. eines Befreiungsscheines gewesen sei. Wegen der Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von S 10.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von zehn Tagen) verhängt.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde der Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG i.V.m. § 24 VStG in der Schuldfrage keine Folge gegeben; die Ersatzfreiheitsstrafe wurde - bei unveränderter Geldstrafe - mit zwei Tagen festgesetzt. Das Straferkenntnis wurde mit der Maßgabe bestätigt, dass der Tatzeitraum "zumindest am 27. November 1999 und am 1. Dezember 1999" zu lauten habe. Der angefochtene Bescheid wurde nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrens und Hinweis auf die durchgeführte mündliche öffentliche Berufungsverhandlung am 15. Mai 2001 im Wesentlichen damit begründet, dass der Beschwerdeführer Inhaber eines Hafner- und Fliesenlegemeisterbetriebes in W sei, und dass auf Grund von zwei Anzeigen wegen Verdachts illegaler Beschäftigungen durch diese Firma am 1. Dezember 1999 von Insp. Y. mit einem Kollegen des Landesgendarmeriekommandos St. Johann ermittelt worden sei, wobei die beiden Beamten um 7 Uhr am Betriebsgelände des Unternehmens des Beschwerdeführers gesehen hätten, dass der bosnische Staatsangehörige B. beim Aufladen von Baumaterial in einen Firmenbus mitgeholfen hätte, wobei auch der Beschwerdeführer selbst beim Aufladen dabei gewesen wäre. In der Folge sei B. mit seinem Schwager U., einem (legalen) Mitarbeiter des Unternehmens des Beschwerdeführers, zu einer Baustelle bei einem näher bezeichneten Hotel W gefahren, wo B. Fliesenmaterial aus dem Firmenbus in den zweiten Stock des Hotels getragen hätte.

Niederschriftlich einvernommen habe B. gegenüber den Beamten angegeben, dass er seit 31. Oktober 1999 bei seiner Schwester und ihrem Mann U. in Flachau sei, an mindestens zehn Tagen gemeinsam mit seinem Schwager zu Baustellen der Firma des Beschwerdeführers für höchstens fünf Stunden pro Tag, vormittags oder nachmittags, mitgefahren sei und dort seinem Schwager zugeschaut aber auch geholfen habe, um das Fliesenlegen zu lernen. Sein Schwager habe ihm S 2.000,-- in Aussicht gestellt, und zwar als Unterstützung für Bosnien.

Der Beschwerdeführer sei einige Tage nach dem Vorfall von Insp. Y. telefonisch mit dem Sachverhalt konfrontiert worden und habe sich damit verantwortet, dass er zunächst von der Beschäftigung des B. nichts gewusst hätte. Erst nachdem einige Arbeiter seiner Firma krank geworden wären, hätte er seinen Mitarbeiter U. um einen Hilfsarbeiter gefragt. Wegen des Personalmangels habe dann B. am 27. November 1999 für zwei Stunden und am 1. Dezember 1999 ab 7 Uhr bis zum Eintreffen der Gendarmerie im Hotel gearbeitet. Als Bezahlung wäre ausgemacht gewesen, die Verrechnung über B. abzuwickeln.

Die belangte Behörde führte sodann näher aus, dass diesen Aussagen des Beschwerdeführers, in denen er das aushilfsweise Mitarbeiten durch B. eingestanden habe, ein höherer Wahrscheinlichkeitsgehalt zukomme als seiner - nach Beiziehung eines Rechtsvertreters - geänderten Verantwortung, in welcher er generell eine Beschäftigung des B. abgestritten habe. Der Beschwerdeführer sei als Betriebsinhaber verpflichtet, durch Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems dafür Sorge zu tragen, dass nur Personen mit gültiger arbeitsmarktrechtlicher Bewilligung für ihn arbeiten. An Verschulden sei zumindest Fahrlässigkeit anzulasten gewesen, da dem Beschwerdeführer als Geschäftsinhaber die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen geläufig sein müssten. Die Behörde erster Instanz habe über den Beschwerdeführer die Mindeststrafe verhängt. Strafmildernde Umstände seien nicht hervorgekommen, als erschwerend sei zu werten gewesen, dass für den Ausländer keine sozialversicherungsrechtliche Anmeldung erfolgt sei und daher klassische Schwarzarbeit vorliege. Der Unrechtsgehalt der Tat sei nicht unbedeutend, da es ein gesellschaftspolitisches Anliegen darstelle, Ausländer nur im Rahmen einer kontrollierten Arbeitsmarktverwaltung dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stellen. Da ohnedies nur die Mindeststrafe verhängt worden sei, sei diese auch beim nunmehr reduzierten Tatzeitraum zu bestätigen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte unter Abstandnahme von der Einbringung einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier anzuwendenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 i. d.F. BGBl. I Nr. 78/1997, lauten wie folgt:

"§ 2. ...

     (2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

     a)        in einem Arbeitsverhältnis,

     b)        in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

     c)        in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

...

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. ...

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, ...

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S;

..."

Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde zunächst dargelegt, dass sie ihren Feststellungen die ursprüngliche Aussage des Beschwerdeführers gegenüber Insp. Y. auf Grund des höheren Wahrheitsgehaltes zu Grunde gelegt hat, und sie hat näher ausgeführt, weshalb sie seine spätere Verantwortung und auch die spätere Verantwortung des Zeugen U. für unglaubwürdig gehalten hat. Es kann auch nicht erkannt werden, weshalb den auf Grund einer telefonischen Befragung des Beschwerdeführers in der Anzeige zusammengefasst festgehaltenen "Angaben des Verdächtigten" kein Beweiswert zukommen soll, und erweckt der Beschwerdeführer mit der unsubstanziierten Beschwerdebehauptung, Insp. Y. habe in der Wiedergabe der Angaben offensichtlich resümierend zusätzlich Informationen oder Annahmen verwertet, welche nicht vom Beschwerdeführer stammten, auch keinen Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben.

Der Beschwerdeführer lässt in der Beschwerde unbestritten, dass B. Tätigkeiten in seinem Betrieb durchgeführt hat, nämlich einerseits das Be- und Entladen eines Busses - wobei dahingestellt bleiben kann, ob es sich dabei um einen Firmenbus gehandelt hat oder nicht - mit Arbeitsmaterial bzw. das Tragen des Fliesenmaterials in den zweiten Stock des Hotels auf der nähergenannten Baustelle des Beschwerdeführers.

Der Umstand der Entgeltlichkeit der Tätigkeit des B. ergibt sich ebenfalls aus der Aussage des Beschwerdeführers. Auch wenn die Höhe des Entgeltes nicht festgestellt wurde, hat der Beschwerdeführer doch ausdrücklich von "Bezahlung" gesprochen, sodass es nicht als rechtswidrig erkannt werden kann, wenn die belangte Behörde vor diesem Hintergrund von einer Entgeltlichkeit der vom bosnischen Staatsbürger verrichteten Tätigkeit ausgegangen ist. Die belangte Behörde hat das Vorliegen der Entgeltlichkeit auch nicht - wie der Beschwerdeführer vorbringt - auf Grund der Feststellung getroffen, dass U. seinem Schwager S 2.000,-- als Unterstützung für Bosnien in Aussicht gestellt habe, sondern auf Grund der bereits erwähnten eigenen Angaben des Beschwerdeführers zur Bezahlung des B.. Schon allein aus dem Grund der vorliegenden Entgeltlichkeit war von einem Gefälligkeitsdienst - wie dies der Beschwerdeführer darlegt - nicht auszugehen, können nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung des AuslBG fallen, doch nur die vom Leistenden auf Grund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbrachten kurzfristigen, freiwilligen, und unentgeltlichen Dienste anerkannt werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2000, Zl. 99/09/0037).

Die von der belangten Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung vorgenommene Gewichtung der unterschiedlichen Angaben des Beschwerdeführers bzw. des U. im Hinblick auf ihre Glaubwürdigkeit, auf Grund dessen die belangte Behörde zum genannten Ergebnis kam, kann nicht als rechtswidrig erkannt werden. Dass der Beschwerdeführer die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung vor dem Hintergrund seiner späteren Verantwortung für unrichtig hält, bedeutet jedenfalls noch keinen relevanten, vom Verwaltungsgerichtshof wahrzunehmenden Mangel der Beweiswürdigung (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 1999, Zl. 98/09/0104).

Wenn der Beschwerdeführer meint, die Beschreibung des Tatzeitraumes mit "zumindest" sei nicht ausreichend bestimmt, so übersieht er, dass die Tatzeit durch die Angabe zweier Kalendertage präzisiert wurde, dem Wort "zumindest" kommt darüber hinaus keinerlei Bedeutung zu. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist jedoch der Tatzeitpunkt einer Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 AuslBG mit der Angabe des Kalendertages ausreichend bestimmt angegeben. Gerade die Umschreibung der Tatzeit mit dem Kalendertag bewahrt den Beschwerdeführer nämlich davor, dass die Verwaltungsbehörde bezüglich einer anderen Tatzeit an demselben Tag ein gleichartiges (also denselben Ausländer betreffendes) Verwaltungsstrafverfahren einleitet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Juni 1997, Zl. 95/09/0329).

Wenn der Beschwerdeführer im Hinblick auf die subjektive Verantwortlichkeit meint, die belangte Behörde hätte es unterlassen, näher auszuführen, welche konkreten Formen der Kontrolle in seinem Betrieb hätten getroffen werden müssen, um Übertretungen des AuslBG hintan zu halten, so ist dieser Einwand nicht berechtigt, weil die belangte Behörde dazu nicht verpflichtet war.

Dem weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers, die belangte Behörde habe mit der Argumentation, dass als erschwerend gewertet werde, dass für den Ausländer keine sozialversicherungsrechtliche Anmeldung erfolgt sei und daher klassische Schwarzarbeit vorliege, gegen das Doppelverwertungsverbot verstoßen, da der genannte Erschwerungsgrund ohnehin bereits die Strafdrohung der §§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a und 3 Abs. 1 AuslBG bestimme, ist grundsätzlich beizupflichten. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist nämlich die "Nichtanmeldung zur Sozialversicherung" bei einer Bestrafung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG nicht als Erschwerungsgrund zu werten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 2002, Zl. 99/09/0209). Da im angefochtenen Bescheid jedoch, wie bereits ausgeführt wurde, die von der erstinstanzlichen Behörde verhängte Geldstrafe in der Höhe der Mindeststrafe - unter Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe auf Grund ihres deutlichen Missverhältnisses zur Höhe der Geldstrafe - beibehalten wurde, hat der in der Begründung angeführte Erschwerungsgrund im Bescheidspruch keinen Niederschlag gefunden, weshalb der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht durch den angefochtenen Bescheid nicht beschwert sein konnte. Die selbe Überlegung gilt auch hinsichtlich der vom Beschwerdeführer gerügte Nichtberücksichtigung seiner Unbescholtenheit.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen musste die belangte Behörde angesichts des vorliegenden Sachverhaltes trotz Reduktion des Tatzeitraumes weder zu dem Ergebnis gelangen, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwögen, noch - wie sie auch explizit ausgeführt hat -, dass die Folgen der Übertretung unbedeutend und das Verschulden des Beschwerdeführers geringfügig gewesen sei, sodass sie zu Recht eine Anwendung der §§ 20 und 21 VStG unterlassen hat.

Nach dem Gesagten war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 15. September 2004