TE Vwgh Erkenntnis 2004/10/1 2000/12/0195

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch sowie Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Ströbl, über die Beschwerde des Ing. T in G, vertreten durch Riedl & Ringhofer Rechtsanwälte in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft vom 9. Juni 2000, Zl. 201.490/5-Pr. A6/00, betreffend Feststellung der Unzulässigkeit einer Nebenbeschäftigung nach § 56 Abs. 2 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes (BDG 1979), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. 

Der Beschwerdeführer steht als Bundeskellereiinspektor (im Folgenden BKI) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist dem Referat "Bundeskellereiinspektion" einer Abteilung der belangten Behörde zugeordnet und nimmt die Aufgaben der Weinaufsicht im Aufsichtsgebiet 8 (Außenstelle Eisenstadt) wahr.

Die Sicherheitsdirektion für Wien befasste unter gleichzeitiger Übermittlung der Statuten die belangte Behörde mit Schreiben vom 19. März 1999 mit dem Ersuchen, bekannt zu geben, ob gegen die beabsichtigte Bildung des Vereins der österreichischen Weinkontrolle (im Folgenden kurz VfÖW), dessen Proponent der Beschwerdeführer war, Bedenken bestünden. Trotz solcher von der belangten Behörde geäußerter Bedenken wurde der Verein innerhalb der Untersagungsfrist, die am 26. April 1999 endete, nicht untersagt.

Über Ersuchen der zuständigen Fachsektion der belangten Behörde übermittelte die BPD Wien mit Schreiben vom 14. Juli 1999 eine Kopie der geltenden Statuten des VfÖW und teilte gleichzeitig mit, eine Statutenänderung sei angezeigt worden. Eine Untersagung der Änderung sei nicht beabsichtigt.

Mit dem an das Präsidium gerichteten Dienstzettel vom 20. Juli 1999 sprach sich die Fachsektion für die Untersagung der Nebenbeschäftigung des Beschwerdeführers aus. Im Wesentlichen führte sie nach Darstellung der Aufgaben eines BKI aus, es sei zu befürchten, dass es seitens der Vereinsorgane (soweit diese BKI seien) zwangsläufig zu Kontakten mit Personen (Weinbauern, Weinhändler, Winzergenossenschaften) komme, denen gegenüber auch ein dienstliches Einschreiten notwendig sein könne. Dieser Personenkreis könne daher auch aus wirtschaftlichen Gründen an der Tätigkeit des Vereins Interesse haben. Mit hoher Wahrscheinlichkeit seien daher Mitgliedsbeiträge, Spenden und Subventionen (§ 3 der Statuten) gerade aus diesen Kreisen zu erwarten, was gleichfalls für gravierende Bedenken gegen die Tätigkeit von BKI in diesem Verein spreche.

In seiner Stellungnahme vom 18. Jänner 2000 teilte der Beschwerdeführer im Wesentlichen mit, er übe die Funktion des Vorsitzenden im VfÖW aus, als dessen Vorbild die mehr als 100 Jahre bestehenden Vereine der österreichischen Lebensmittelkontrollore gedient hätten und der von den Sicherheitsbehörden nicht untersagt worden sei. Der VfÖW sei Mitglied des Dachverbandes der österreichischen Lebensmittelkontrollore. Unter Hinweis auf den Vereinszweck und die zu seiner Erreichung laut Statuten vorgesehenen Mittel vertrat der Beschwerdeführer die Auffassung, die Bedenken der Fachsektion träfen nicht zu und stellten eine Einmengung in das Privatleben dar. Der VfÖW betreibe keine Unternehmen, die Wein oder Obstwein in Verkehr setzten, sei auch nicht an solchen Unternehmen beteiligt und stehe auch nicht in deren Diensten. Die Kontakte mit Personen, denen gegenüber ein dienstliches Einschreiten notwendig sein könne, bewegten sich im Rahmen wie auch bei anderen Vereinen wie z.B. der Freiwilligen Feuerwehr, einem Musik-, Sport oder Kulturverein. Als besonders geschulte Organe würden die BKI sehr genau auf ihre Pflichten achten. Die Vermutung der Finanzierung aus Kreisen der Weinwirtschaft sei eine "böse" Unterstellung. Es gebe im Ressortbereich dafür Beispiele, wo die den BKI in VfÖW unterstellte Verflechtung mit Interessen der Weinwirtschaft gleichfalls (bei Anlegen eines gleichen Maßstabes) gegeben sei (wird näher ausgeführt).

Nach Einholung einer Stellungnahme der Fachsektion zu diesen Ausführungen stellte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid vom 9. Juni 2000 fest, dass die vom Beschwerdeführer ausgeübte Nebenbeschäftigung als Vorsitzender des Vereines zur Förderung der österreichischen Weinkontrollore eine unzulässige Nebenbeschäftigung nach § 56 Abs. 2 BDG 1979 darstelle.

Sie ging dabei nach der Begründung von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus: der Beschwerdeführer sei in der belangten Behörde in der Bundeskellereiinspektion tätig. Aufgabe der Bundeskellereiinspektion sei die Überwachung des Verkehrs mit Wein und Obstwein, für die Dauer ihrer kellermäßigen Bearbeitung auch aller sonstiger aus dem Saft frischer Weintrauben gewonnener Produkte sowie der Weinbehandlungsmittel. Die Bundeskellereiinspektion habe sich hiefür besonders geschulter Aufsichtsorgane - der BKI - zu bedienen. Als BKI oblägen dem Beschwerdeführer u.a. folgende Aufgaben (Auszug aus seiner Arbeitsplatzbeschreibung):

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Weinaufsicht im Aufsichtsgebiet 8 - Außenstelle Eisenstadt - gem. § 37 WeinG 1985 i.d.g.F.

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Informations- und Öffentlichkeitsarbeit

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Beratung und Service

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Beschwerdeangelegenheiten

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Durchführung von Revisionen in allen Betrieben, wo Wein, Obstwein oder Weinbehandlungsmittel erzeugt oder gelagert werden, sowie auf dem Transport dieser Produkte gem. § 38 WeinG i.d.g.F.

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Kontrolle aller Urkunden, die sich auf Angelegenheiten beziehen, die in den Wirkungsbereich der Bundeskellereiinspektion fallen, wie Geschäftspapiere, Lieferscheine, Fracht und Zollurkunden und -bücher

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Entscheidungen über Produktbeschlagnahme oder Betriebssperre, ohne vorangegangenes Ermittlungsverfahren gem. § 40 WeinG 1985 i.d.g.F."

Gleichzeitig sei der Beschwerdeführer außerdienstlich als Vorsitzender des Vereines zur "Förderung der österreichischen Weinkontrolle" tätig. Der Verein sei nicht auf Gewinn gerichtet und bezwecke gemäß § 2 der Vereinsstatuten Folgendes:

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die Vertretung gemeinsamer Interessen nach außen,

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die Pflege und Erweiterung des Fachwissens,

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die Förderung und den Ausbau der Zusammenarbeit mit den gesetzgebenden Organen,

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die Anhebung von Qualität und Image des österreichischen Weines."

Die Tätigkeit des Vereins erstrecke sich auf die Abhaltung von Vorträgen, Seminaren, Besprechungen und sonstigen Veranstaltungen.

Gemäß § 5 der Statuten könnten Mitglieder des Vereins alle physischen sowie juristischen Personen werden, die im direkten oder indirekten Zusammenhang mit der österreichischen Weinkontrolle stünden.

Nach § 3 der Statuten würden die Mittel der sich ergebenden Auslagen durch

"-

Mitgliedsbeiträge

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Spenden und Subventionsbeiträge sowie

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Allfällige Reinerträgnissen aus geselligen oder fachlichen Veranstaltungen"

eingebracht.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, es genüge bereits das Vorliegen einer der drei Voraussetzungen nach § 56 Abs. 2 BDG 1979, um die Ausübung einer bestimmten Nebenbeschäftigung als unzulässig erscheinen zu lassen. Der Untersagungsgrund "Vermutung der Befangenheit" müsse auf den Erfahrungen des täglichen Lebens aufbauen. Es sei jedoch nicht nötig, dass dadurch bei den dienstlichen Verrichtungen des Beamten tatsächlich eine Befangenheit hervorgerufen werde. Eine Nebenbeschäftigung sei vielmehr schon dann unzulässig, wenn durch ihre Ausübung in der Bevölkerung der Eindruck erweckt werden könnte, dass der Beamte bei der Versehung seines Dienstes nicht völlig unbefangen sei. § 56 Abs. 2 BDG 1979 solle verhindern, dass ein Beamter auf Grund der Ausübung einer Nebenbeschäftigung in Situationen gerate, in denen seine Fähigkeit zur unparteiischen Entscheidung gehemmt sein könnte und dass eine solche Beschäftigung dem von der dienstlichen Tätigkeit des Beamten berührten Personenkreis Anlass gebe, an der Objektivität der Amtsführung Zweifel zu hegen. Festgehalten werde, dass dies sowohl für erwerbsmäßige als auch für nicht erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung gelte. Dementsprechend stelle auch die Wahrnehmung einer Funktion in einem Verein eine Nebenbeschäftigung dar, die an den Anforderungen des § 56 Abs. 2 BDG 1979 zu messen sei.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei insbesondere wesentlich, ob

              1.              die Nebenbeschäftigung unmittelbar im dienstlichen Aufgabenbereich des Beamten ausgeübt werde bzw.

              2.              bei einer solchen Nebenbeschäftigung zwangsläufig ein Kontakt mit Personen gegeben sei, gegenüber denen auch ein dienstliches Einschreiten des Beamten häufig notwendig sein könne bzw.

              3.              der finanzielle Erfolg der Nebenbeschäftigung von Personen abhängig sei, gegenüber denen der Beamte dienstlich tätig zu werden habe.

ad 1.) Bei einer Gegenüberstellung seiner Arbeitsplatzbeschreibung sowie des § 2 der Statuten ergäben sich eine konkrete Nahebeziehung sowie Überschneidungen zwischen seinen Dienstpflichten und der vom Beschwerdeführer ausgeübten Nebenbeschäftigung.

Ad 2.) Darüber hinaus sei aus § 5 der Statuten über die Mitglieder des Vereins zweifelsfrei erkennbar, dass es sich dabei um jenen Personenkreis handle, dem gegenüber ein dienstliches Einschreiten des Beschwerdeführers als Weinaufsichtsorgan häufig notwendig sein könne.

Ad 3.) Obwohl der Verein nicht auf Gewinn gerichtet sei, sehe § 4 der Statuten die Möglichkeit der Zahlung von Spenden und Subventionsbeiträgen vor. Es sei nicht ausgeschlossen, dass aus dem Kreis von Weinbauern, Weinhändlern und Winzergenossenschaften aus wirtschaftlichem Interesse derartige Zahlungen an den Verein getätigt würden. Dabei handle es sich aber gerade um jenen Personenkreis, dem gegenüber der Beschwerdeführer dienstlich tätig werde.

Zu den Einwendungen des Beschwerdeführers sei zu bemerken, es sei für die Untersagung der Nebenbeschäftigung nicht maßgeblich, dass tatsächlich eine Befangenheit hervorgerufen werde. Es müsse nur die Gefahr konkret sein. Bedenken gegen den Verein bestünden nicht, sondern lediglich gegen die Übernahme von Funktionen durch BKI. Im Übrigen hätten seine sonstigen Ausführungen die dargelegten Gründe der Befangenheit nicht entkräften können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 56 Abs.1 und 2 BDG 1979, BGBl. Nr. 333, lauten:

"Nebenbeschäftigung

§ 56. (1) Eine Nebenbeschäftigung ist jede Beschäftigung, die der Beamte außerhalb seines Dienstverhältnisses und einer allfälligen Nebentätigkeit ausübt.

(2) Der Beamte darf keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung einer Befangenheit hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet."

Weiters normiert § 56 Abs. 3 und 5 BDG 1979 für jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung und bestimmte Tätigkeiten in Organen einer auf Gewinn gerichteten juristischen Person des privaten Rechts eine Meldepflicht gegenüber der Dienstbehörde. Unter bestimmten Voraussetzungen bedarf die Ausübung einer erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung gemäß § 56 Abs. 4 BDG 1979 (in der Fassung der 1. BDG-Novelle 1991, BGBl. Nr. 277, und der Novelle BGBl. I Nr. 61/1997) der Genehmigung der obersten Dienstbehörde.

Nach § 1 Abs. 1 Z. 12 der im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides geltenden DVV 1981 zählte die "Feststellung der Unzulässigkeit einer Nebenbeschäftigung" (soweit dies nicht Beamte betraf, die der obersten Dienstbehörde angehörten) zu den Aufgaben, die den im § 2 dieser Verordnung genannten nachgeordneten Dienstbehörden übertragen waren.

Die Beschwerde erweist sich schon aus folgenden Gründen im Ergebnis als berechtigt:

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid von Amts wegen die Unzulässigkeit der vom Beschwerdeführer "ausgeübte(n) Nebenbeschäftigung als Vorsitzender des Vereines zur Förderung der österreichischen Weinkontrolle" festgestellt, wobei sie sich auf den zweiten Verbotstatbestand nach § 56 Abs. 2 BDG 1979 (Vermutung der Befangenheit) stützte. Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass die im Spruch genannte Tätigkeit keine erwerbsmäßige nach § 56 Abs. 4 BDG 1979 genehmigungspflichtige Nebenbeschäftigung ist und der Beschwerdeführer diese Tätigkeit im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides auch bereits ausübte.

Es ist daher vorab zu prüfen, ob die Erlassung des vorliegenden von Amts wegen erlassenen Feststellungsbescheides zulässig ist.

§ 56 BDG 1979 enthält keine ausdrückliche Ermächtigung zur Erlassung eines Feststellungsbescheides. Es bietet auch § 1 Abs. 1 Z. 12 DVV 1981 keine Grundlage für die Erlassung des angefochtenen Feststellungsbescheides. Aus Wortlaut und Systematik dieser Bestimmung folgt nämlich, dass es sich dabei um eine Zuständigkeitsregelung handelt. Ein von der subjektiv-rechtlichen Interessenslage losgelöstes allgemeines Recht auf Erlassung eines Feststellungsbescheides in Angelegenheit der Feststellung der Unzulässigkeit einer Nebenbeschäftigung bzw. ein öffentliches Interesse kann aus dieser Zuständigkeitsregel nicht abgeleitet werden (vgl. dazu das zu einer ähnlichen Problematik nach § 1 Abs. 1 Z. 19 DVV 1981 (Pflegefreistellung) ergangene hg Erkenntnis vom 24. Jänner 1996, Zl. 93/12/0103, mwN).

Nach ständiger Rechtsprechung ist aber die Erlassung eines Feststellungsbescheides auch dann zulässig, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Regelung nicht besteht, die Erlassung eines solchen Bescheides aber im öffentlichen Interesse liegt oder wenn er für die Partei ein notwendiges Mittel der Rechtsverteidigung ist und insofern im rechtlichen Interesse der Partei liegt. Als subsidiärer Rechtsbehelf scheidet der Feststellungsbescheid (in diesen Fällen) jedenfalls dann aus, wenn die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines anderen Verfahrens (mit einem das rechtliche oder öffentliche Interesse abdeckenden Ergebnis) zu entscheiden ist (vgl. zu ersterem z.B. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 23. Jänner 1969, Zl. 206/67, sowie z.B. das hg Erkenntnis vom 6. Februar 1989, Zl. 87/12/0112 = Slg. NF Nr. 12.855/A, uva; mit Bezug auf das öffentliche Interesse bei einem von Amts wegen erlassenen Feststellungsbescheid z.B. das hg Erkenntnis vom 8. April 1992, Zl. 87/12/0136, sowie vom 24. Jänner 1996, Zl. 93/12/0103). Dazu gehört auch ein Disziplinarverfahren oder ein gerichtliches Verfahren (vgl. dazu z.B. die hg Erkenntnisse vom 3. Juli 1990, Zl. 89/08/0287, vom 24. April 1995, Zl. 94/19/1110 = Slg. NF Nr. 14.242/A; ebenso im Ergebnis das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 1996, Zl. 93/12/0103).

Vor diesem Hintergrund ergibt sich in Verbindung mit § 56 Abs. 2 BDG 1979 Folgendes, soweit dies aus der Sicht des Beschwerdefalles von Bedeutung ist:

Liegt eine unzulässige Nebenbeschäftigung im Sinn des § 56 Abs. 2 BDG 1979 vor, hat der Beamte ihre Ausübung zu unterlassen; andernfalls macht er sich disziplinär strafbar (vgl. dazu das hg Erkenntnis vom 28. Juli 2000, Zl. 97/09/0377 = Slg. NF Nr. 15.469/A) und hat allenfalls auch mit sonstigen dienstrechtlichen Maßnahmen (Personalmaßnahmen) zu rechnen.

Beabsichtigt der Beamte eine Nebenbeschäftigung auszuüben, hat er vorerst aus Eigenem zu beurteilen, ob sie nicht nach § 56 Abs. 2 BDG 1979 unzulässig ist. Will er sichergehen, dass es sich bei dieser Nebenbeschäftigung um keine verbotene handelt, ist sein rechtliches Interesse an der Erlassung eines von ihm beantragten Feststellungsbescheides jedenfalls dann zu bejahen, wenn sein Antrag auf die Feststellung der Zulässigkeit der von ihm beabsichtigten (aber noch nicht aufgenommenen) Nebenbeschäftigung gerichtet ist und er diese Tätigkeit auch nicht bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Feststellungsverfahrens aufnimmt. Ebenso ist ein öffentliches Interesse an der Erlassung eines amtswegigen Feststellungsbescheides über die Zulässigkeit einer Nebenbeschäftigung zu bejahen, wenn der Dienstbehörde die beabsichtigte Ausübung einer Nebenbeschäftigung eines Beamten zur Kenntnis kommt (ohne dass dieser einen solchen Feststellungsantrag gestellt hat), solange diese noch nicht ausgeübt wird. Insoweit ist jedenfalls (bei Einrichtung nachgeordneter Dienstbehörden) ein Anwendungsfall des § 1 Abs. 1 Z. 12 DVV 1981 gegeben, sodass diese Bestimmung nicht ins Leere läuft.

Entscheidet sich der Beamte für die Ausübung der Nebenbeschäftigung, weil er sie für zulässig ansieht, trägt er das Risiko einer unrichtigen Einschätzung und deren Folgen. Hält die Dienstbehörde die ausgeübte Nebenbeschäftigung für unzulässig, wird sie die Klärung in einem von ihr in Gang zu setzenden Disziplinarverfahren zu veranlassen haben. Wird gegen einen solchen Beamten der disziplinäre Vorwurf erhoben, eine unzulässige Nebenbeschäftigung auszuüben (ausgeübt zu haben), ist im Disziplinarverfahren u.a. die Tatbildmäßigkeit einer solchen zur Last gelegten Tat (Verstoß gegen § 56 Abs. 2 BDG 1979) zu klären (vgl. dazu das hg Erkenntnis vom 28. Juli 2000, Zl. 97/09/0377 = Slg. NF Nr. 15.469/A). Im Fall einer allenfalls aus diesem Grund erfolgenden Versetzung oder einer qualifizierten Verwendungsänderung wird die Unzulässigkeit der Nebenbeschäftigung im Rahmen des für eine solche Personalmaßnahme erforderlichen wichtigen dienstlichen Interesses (nach § 38 Abs. 2 BDG 1979) von der Dienstbehörde (Berufungskommission) im Versetzungs/ Verwendungsänderungsverfahren zu beurteilen sein. Wegen der Subsidiarität des Feststellungsbescheides besteht in diesen Fällen jedenfalls kein öffentliches Interesse an einer gesonderten amtswegigen Feststellung betreffend die Unzulässigkeit der (bereits ausgeübten) Nebenbeschäftigung durch die Dienstbehörde, weil diese Frage in einem anderen (sieht man vom Fall der Selbstanzeige nach § 111 BDG 1979 ab) über Anzeige der Dienstbehörde oder von ihr von Amts wegen einzuleitenden Verfahren zu entscheiden ist (vgl. zu dieser Abgrenzung zwischen der Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenbeschäftigung durch die Dienstbehörde und der Veranlassung der Einleitung eines Disziplinarverfahrens die Ausführungen von Mayer, Die Nebenbeschäftigung des Beamten, in der Festschrift für Melichar,

Im Dienst an Staat und Recht (1983), 335 ff (348); siehe auch das hg Erkenntnis vom 24. Jänner 1996, Zl. 93/12/0103, in dem ein von Amts wegen erlassener Bescheid, der die ungerechtfertigte Inanspruchnahme eines Pflegeurlaubs feststellte, wegen der Subsidiarität des Feststellungsbescheides (hier: gegenüber einem Disziplinarverfahren bzw. einem besoldungsrechtlichen Verfahren nach § 13 GehG) als unzulässig angesehen wurde).

Die belangte Behörde hat dadurch, dass sie trotz der unbestrittenen Ausübung der im angefochtenen Bescheid umschriebenen Tätigkeit von Amts wegen deren Unzulässigkeit nach § 56 Abs. 2 BDG 1979 festgestellt hat, die Funktion des Feststellungsbescheides als subsidiären Rechtsbehelf verkannt; der angefochtene Bescheid war deshalb wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes nach § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das Beschwerdevorbringen weiter einzugehen war. Zu den im Zusammenhang mit § 56 Abs. 2 BDG 1979 in der Beschwerde vorgebrachten verfassungsrechtlichen Ausführungen wird auf das hg Erkenntnis vom 13. Dezember 2001, Zl. 96/12/0035, hingewiesen.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 und § 49 VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendenden Verwaltungsgerichtshof-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333. Die vom Beschwerdeführer noch in Schilling entrichtete Gebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG war mit EUR 181,68 zuzusprechen.

Wien, am 1. Oktober 2004