TE Vwgh Erkenntnis 2004/10/12 2004/05/0097

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Waldstätten und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. König, über die Beschwerde der Mild und Thurzo OEG in Wien, vertreten durch Dr. Harald Hauer, Rechtsanwalt in Wien 2, Taborstraße 23, gegen den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 30. Jänner 2004, Zl. MA 64 - BE - 170/2003, betreffend die Nichtigerklärung einer Gebrauchserlaubnis nach dem Wiener Gebrauchsabgabegesetz 1966, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird, soweit sie die Gebrauchserlaubnis nach dem Gebrauchsabgabegesetz 1966 betrifft, als unbegründet abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.

Auf Grund der vorgelegten Verwaltungsakten ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin Mieterin von Räumlichkeiten im Haus Wien 1, A-Gasse 5, ist und dort ein Gastronomielokal betreibt. Gegenüber (auf der anderen Seite der A-Gasse) befindet sich das Haus A-Gasse 12. Die A-Gasse ist eine Fußgängerzone, wobei aber (ua.) die "Zufahrt zu den bewilligten Stellplätzen" zulässig ist.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MBA 1/8, vom 6. Juli 2000 wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 1 des Gebrauchsabgabegesetzes 1966 (kurz: GAG) und gemäß § 82 Abs. 1 StVO die Erlaubnis erteilt, den öffentlichen Grund und den darüber befindlichen Luftraum vor dem Haus Wien 1, A-Gasse 5, links und rechts vom Eingang in einem jeweils näher umschriebenen Ausmaß, und zwar rechts vom Eingang (nur dieser Bereich ist im Beschwerdefall von Belang) im Ausmaß von 6,65 m Länge und 3,20 m Breite (Anmerkung: das ist das Maß zur Straßenmitte) zur Aufstellung von Tischen und Stühlen in der Zeit bis 15. November 2000, benützen zu dürfen.

Auf Grund einer von der Beschwerdeführerin mit 3. Oktober 2000 abgegebenen Verzichtserklärung ergab sich eine Einschränkung der Breite auf 1,60 m.

Mit Bescheid des MBA 1/8 vom 26. März 2001 wurde der Beschwerdeführerin neuerlich eine entsprechende Erlaubnis gemäß § 1 GAG und § 82 Abs. 1 StVO für den Zeitraum vom 23. März 2001 bis 15. November 2001 und vom 1. März 2002 bis 15. November 2002 erteilt, und zwar für den Bereich rechts des Einganges in einer Länge von 6,65 m und einer Breite von 1,60 m.

Am 16. Juli 2001 sprach Dr. T. F. (die nach der Aktenlage Miteigentümerin des Hauses A-Gasse 12 ist) beim MBA 1/8 vor und gab unter anderem an, sie lege eine Bewilligung (vom 9. April 2001) hinsichtlich der Errichtung eines Stellplatzes im Haus A-Gasse 12 vor "und ersuche um Berücksichtigung im nächsten Jahr bei der Erteilung der Gebrauchserlaubnis, da bei der derzeitigen Genehmigung des Gastgartens 1., A ...gasse 5, ein sicheres Zufahren in die Garage nicht möglich ist ('Schleppkurve')".

Mit Bescheid des MBA 1/8 vom 30. Jänner 2003 wurde (der Aktenlage nach erkennbar ohne Bedachtnahme auf die Mitteilung der Dr. T. F. vom 16. Juli 2001) der Beschwerdeführerin abermals eine entsprechende Erlaubnis gemäß § 1 GAG und § 82 Abs. 1 StVO und zwar im Bereich rechts vom Eingang im Ausmaß von 6,65 m Länge und 3,20 m Breite für die Zeit vom 1. März 2003 bis 15. November 2003 und vom 1. März 2004 bis 15. November 2004 erteilt.

Mit Eingabe vom 6. Februar 2003 teilten Dr. T. F. sowie H. P. (Letztere ist gemäß der Aktenlage ebenfalls Miteigentümerin des Hauses A-Gasse 12) dem MBA 1/8 unter anderem mit, die Baubewilligung vom 9. April 2001 zur Errichtung eines Stellplatzes in ihrem Haus werde von ihnen "im heurigen Jahr zur tatsächlichen Ausführung (im Zusammenhang mit anderen Umbauarbeiten und Verbesserungen im Haus) gebracht". Sie ersuchten die Behörde in diesem Zusammenhang, "die Planung des Schanigartens von Haus 5 so zu gestalten, dass Baufahrzeuge und später dann das Auto für den Stellplatz in den Hof von Haus 12 einfahren können".

Am 14. Juli 2003 legte Dr. T. F. dem MBA 1/A die Fertigstellungsanzeige (mit einem Eingangsvermerk der Baubehörde vom 9. Juli 2003) hinsichtlich der Garage im Gebäude A-Gasse 12 vor.

Mit Erledigung vom 10. Juli 2003 teilte die MA 46 dem MBA 1/8 (unter anderem) mit, der Baulinienabstand zwischen den Häusern A-Gasse 5 und A-Gasse 12 (die Baulinien verliefen nicht parallel) sei mit ca. 7,00 m anzunehmen. Die somit verbleibende Restfahrbahn zwischen dem Schanigarten (vor dem Haus Nr. 5) und der Baulinie des Hauses Nr. 12 betrage somit 3,80 m. Das "angenommene Fahrzeug (VW Sharan, Länge 4,62 Meter)" könne somit auch mit - aus Sicht der Verkehrssicherheit bedenklichen - Reversiervorgängen nicht in das Objekt A-Gasse 12 einfahren. Hinsichtlich des Schanigartens vor dem Haus Nr. 5 werde vorgeschlagen, den Bereich rechts vom Zugang auf ein Ausmaß von 2,50 m x 3,20 m zu reduzieren. Der geplante Schanigarten vor dem Haus Nr. 12 sollte jeweils 0,50 m von der Einfahrt abgerückt errichtet werden. Durch diese Maßnahmen sei ein Ein- bzw. Ausfahren in das Objekt Nr. 12 in Vorwärtsfahrt sichergestellt.

Die Beschwerdeführerin, welcher Parteiengehör gewährt wurde, äußerte sich in einem Schriftsatz vom 4. August 2003 zur beabsichtigten Verkleinerung ihres Schanigartens ablehnend.

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 6. August 2003 widerrief das MBA 1/8 die der Beschwerdeführerin erteilte Bewilligung vom 30. Jänner 2003 (Spruchpunkt I.) und erteilte der Beschwerdeführerin neuerlich eine entsprechende Bewilligung für den Zeitraum von Rechtskraft des Bescheides bis 15. November 2003 und vom 1. März 2004 bis 15. November 2004, allerdings hinsichtlich des Bereiches rechts vom Eingang lediglich im Ausmaß von 2,5 m Länge und 3,20 m Breite (Spruchpunkt II.). Das wurde im Wesentlichen nach Hinweis unter anderem auf § 4 Abs. 1 GAG und § 82 Abs. 5 StVO damit begründet, aus dem Gutachten der MA 46 vom 10. Juli 2003 ergebe sich eindeutig, dass die Zufahrt in die nunmehr fertig gestellte Garage mit einem Pkw auch mit aus Sicht der Verkehrssicherheit bedenklichen Reversiervorgängen nicht möglich wäre. Gerade weil es sich hier um eine verkehrsberuhigte Zone mit einer hohen Fußgängerfrequenz handle, wären Reversiervorgänge für die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs (hier des Fußgängerverkehrs) nicht zumutbar und mit erhöhter Verletzungsgefahr für die vorbeigehenden Passanten verbunden. Durch die Verkleinerung des Schanigartens rechts vom Lokal von 6,65 m Länge auf 2,50 m Länge bei gleich bleibender Breite von 3,20 m wäre die Zufahrt (zum Haus Nr. 12) gemäß dem Gutachten der MA 46 ohne größere Probleme gewährleistet, weshalb "der Spruch in der neuerlichen Genehmigung auf dieses Ausmaß geändert" worden sei.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Berufung

Im Zuge des Berufungsverfahrens erstattete die MA 46 ein ergänzendes Gutachten vom 27. Oktober 2003. Es heißt darin unter anderem, es sei die örtliche Verkehrssituation der Einfahrt in das Haus Nr. 12 neuerlich überprüft worden. Als Bemessungsfahrzeug habe eine Mercedes E-Limousine gedient. Daten für das im Verfahren bereits genannte Fahrzeug, einen VW Sharan, stünden der MA 46 zur Zeit nicht zur Verfügung. Diese Annahme erscheine insofern zulässig, weil die Nutzung der Garage nicht auf bestimmte Fahrzeugabmessungen beschränkt sei. Auch seien alle Fahrbewegungen ausschließlich in Vorwärtsfahrt untersucht worden.

Auf Grund der Torbreite des Objektes A-Gasse 12 (2,20 m) ergebe sich die ungünstigere Fahrbewegung bei der Einfahrt in das Objekt, weil bereits vor der Baulinie eine Position des Fahrzeuges in nahezu geradliniger Verlängerung der Einfahrt erreicht werden müsse. Alle anderen Fahrbewegungen, welche ein Rangieren des Fahrzeuges im Fußgängerzonenbereich erforderten, würden aus Sicht der Verkehrssicherheit negativ gewertet. Aus der angeschlossenen Grafik (Simulation Einfahrt) sei ersichtlich, dass nahezu der gesamte Straßenraum für diese Fahrbewegung erforderlich sei. In der Praxis seien dynamische Fahrbewegungen von unterschiedlichsten Faktoren wie beispielsweise vom gewählten Fahrzeug, vom Können des Fahrers, etc. beeinflusst, wodurch geringfügige Abweichungen zur errechneten Schleppkurve entstehen könnten, welche jedoch keine grundsätzlichen Auswirkungen auf das Ergebnis hätten. Wie bereits im Schreiben vom 28. Juli 2003 angeführt, sei für eine Nutzung der Ein- und Ausfahrt in Vorwärtsfahrt und zur Wahrung entsprechender Sicherheitsabstände eine Reduktion des Schanigartens (vor dem Haus Nr. 5 im Bereich rechts des Einganges) auf ein Maß von 2,50 m x 3,20 m erforderlich. Detailliertere Aussagen zur vorgelegten Situation seien nur durch einen praktischen Fahrversuch möglich (angeschlossen sind zwei Grafiken mit der Darstellung der Schleppkurven bei der Ausfahrt bzw. bei der Einfahrt).

Die Beschwerdeführerin äußerte sich ablehnend und erstattete ein ergänzendes Vorbringen.

Soweit für das Beschwerdeverfahren erheblich, hat die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid die Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abgewiesen, aber den bekämpften erstinstanzlichen Bescheid "mit der Maßgabe bestätigt" (abgeändert), dass die der Beschwerdeführerin mit dem Bescheid vom 30. Jänner 2003 erteilte Bewilligung gemäß § 2 Abs. 4 GAG insofern für nichtig erklärt wurde, als er die Gebrauchserlaubnis für den Schanigarten rechts vom Eingang, der über das Ausmaß von 2,50 m Länge und 3,20 m Breite hinausgehe, betreffe, sowie weiters gemäß § 82 Abs. 5 StVO die Bewilligung nach § 82 Abs. 1 StVO insoweit widerrufen, als sie eben diesen Bereich betreffe.

Begründend führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges und verschiedener Rechtsnormen zusammengefasst aus, der Beschwerdeführerin sei mit dem Bescheid vom 30. Jänner 2003 die Gebrauchserlaubnis für die Errichtung eines Schanigartens vor ihrem Lokal in der A-Gasse 5 erteilt worden.

Bereits am 16. Juli 2001 sei der erstinstanzlichen Behörde der Bescheid vom 9. April "2000" (richtig: 2001), mit welchem die Errichtung eines Stellplatzes im Haus Nr. 12 bewilligt worden sei, zur Kenntnis gebracht worden. Der Schanigarten der Beschwerdeführerin bestehe zwar schon seit Jahren "in derselben Ausgestaltung", die Bewilligungen seien jedoch jeweils befristet erfolgt, sodass für die Jahre 2003 und 2004 eine neuerliche Genehmigung erforderlich gewesen sei. Der Bewilligungsbescheid vom 30. Jänner 2003 sei erst nach der Erteilung der Stellplatzbewilligung für das Haus Nr. 12 ergangen, welche damals bereit aktenkundig gewesen sei. Die Behörde erster Instanz hätte somit prüfen müssen, ob durch die Errichtung des beantragten Schanigartens öffentliche Interessen, im Hinblick auf die Einfahrt zum Stellplatz insbesondere Rücksichten "der Sicherheit, Flüssigkeit und Sicherheit" (gemeint wohl: der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit) des Verkehrs, beeinträchtigt würden. Dies sei aber auf Grund der Stellungnahmen der MA 46 vom 10. Juli und 27. Oktober 2003 eindeutig zu bejahen. Da diese Behinderung der Ein- und Ausfahrt ein Versagungsgrund für die Gebrauchserlaubnis des Teiles des Schanigartens, der über das Ausmaß von 2,50 m Länge hinausgehe, darstelle und bereits zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides vom 30. Jänner 2003 gegeben gewesen sei, sei der Bewilligungsbescheid in diesem Umfang gemäß § 2 Abs. 4 GAG für nichtig zu erklären gewesen.

Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin komme es dabei nicht darauf an, ob der Fahrzeug- oder Fußgängerverkehr durch die Errichtung des Schanigartens beeinträchtigt würde. Es sei lediglich darauf abzustellen, ob die Ein- und Ausfahrt des baubehördlich genehmigten Stellplatzes in ortsüblicher Weise erfolgen könne, ohne dass die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Fahrzeug- und Fußgängerverkehrs beeinträchtigt werde. Es sei daher auch nicht von Bedeutung, wann die A-Gasse befahren werden dürfe, vorausgesetzt, dass die Einfahrt zum Stellplatz überhaupt zulässig sei, bzw. wie oft die Ein- und Ausfahrt tatsächlich benützt werde oder ob das Haus Nr. 12 verkauft werden solle. Vorauszusetzen sei bei der Beurteilung jedenfalls, dass das öffentliche Gut primär Verkehrszwecken diene und nur dann in anderer Weise genutzt werden dürfe, wenn diese Nutzung dem Verkehrszweck nicht entgegenstehe.

Die in der Berufung relevierte Frage, ob der Bescheid, mit welchem der Stellplatz genehmigt worden sei, ordnungsgemäß zu Stande gekommen sei, sei in diesem Verfahren nicht zu prüfen. Wenn Anrainer der Ansicht seien, dass sie dem Verfahren zur Bewilligung des Stellplatzes nicht ausreichend beigezogen worden seien, bestehe die Möglichkeit, gegen den Bescheid ein Rechtsmittel zu ergreifen. Zum Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde sei dieser Bescheid jedoch Bestandteil der Rechtsordnung.

Die Gutachten der MA 46 seien schlüssig. Die Durchführung einer zusätzlichen Fahrprobe sei entbehrlich gewesen, weil durch die bereits aktenkundige Stellungnahme (gemeint: der MA 46) eine klare und nachvollziehbare Darstellung des für den angefochtenen Bescheid relevanten Sachverhaltes erfolgt sei. Dieser Darstellung sei im Übrigen von der Beschwerdeführerin nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten worden.

Da somit erwiesen sei, dass der Teil des Schanigartens, auf welchen sich die Nichtigerklärung der Gebrauchserlaubnis und der Widerruf der Bewilligung nach § 82 Abs. 1 StVO bezögen, das öffentliche Interesse an der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs beeinträchtige, sei der Berufung keine Folge zu geben und der bekämpfte erstinstanzliche Bescheid mit den im Spruch enthaltenen Modifikationen zu bestätigten gewesen. Diese Modifikationen seien in rechtlicher Hinsicht erforderlich gewesen, weil der Sachverhalt von der Behörde erster Instanz zwar richtig beurteilt, der erstinstanzliche Spruch jedoch unklar formuliert worden sei.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Den weiteren Ausführungen ist voranzustellen, dass dieses Erkenntnis nur den Widerruf bzw. die Nichtigerklärung der gemäß dem Gebrauchsabgabegesetz 1966 erteilten Bewilligung betrifft; das Verfahren betreffend den Widerruf der Bewilligung nach der StVO ist (aus Gründen der Geschäftsverteilung des Verwaltungsgerichtshofes) beim Senat 02 des Verwaltungsgerichtshofes zur Zl. 2004/02/0184 anhängig.

Im Beschwerdefall ist das Wiener Gebrauchsabgabegesetz 1966, LGBl. Nr. 20 (kurz: GAG), anzuwenden. Es galt zum Zeitpunkt der Erteilung der Bewilligung vom 30. Jänner 2003 und zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides vom 6. August 2003 in der Fassung LGBl. Nr. 26/2000 sowie zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides in der Fassung LGBl. Nr. 42/2003. Soweit für den Beschwerdefall erheblich, wurde § 2 Abs. 2 GAG durch die Novelle LGBl. Nr. 42/2003 neu gefasst (wobei keine Übergangsbestimmungen für anhängige Verfahren vorgesehen sind);

§ 2 Abs. 4 und § 4 Abs. 1 GAG blieben unverändert.

§ 2 Abs. 2 GAG lautete in der Fassung vor der Novelle

LGBl. Nr. 42/2003:

"(2) Die Gebrauchserlaubnis ist zu versagen, wenn dem Gebrauch öffentliche Rücksichten, wie Umstände sanitärer oder hygienischer Art, Gründe der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs, der Parkraumbedarf, städtebauliche Interessen, Gesichtspunkte des Stadt- und Grünlandbildes oder Umstände des Natur-, Denkmal- oder Bodenschutzes, entgegenstehen; bei Erteilung der Gebrauchserlaubnis sind Bedingungen, Befristungen oder Auflagen vorzuschreiben, soweit dies zur Wahrung dieser Rücksichten erforderlich ist."

Diese Bestimmung lautet in der Fassung der genannten Novelle nun wie folgt:

"(2) Die Gebrauchserlaubnis ist zu versagen, wenn dem Gebrauch öffentliche Rücksichten, wie insbesondere Umstände sanitärer oder hygienischer Art, Gründe der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs, der Parkraumbedarf, städtebauliche Interessen, Gesichtspunkte des Stadt- und Grünlandbildes oder Umstände des Natur-, Denkmal- oder Bodenschutzes, entgegenstehen; bei Erteilung der Gebrauchserlaubnis sind Bedingungen, Befristungen oder Auflagen vorzuschreiben, soweit dies zur Wahrung dieser Rücksichten erforderlich ist."

§ 2 Abs. 4 GAG lautet:

"(4) Bescheide über die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis, bei deren Erlassung ein Versagungsgrund nach Abs. 2 gegeben war, leiden an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler."

§ 4 Abs. 1 GAG lautet:

"(1) Der Magistrat hat die Gebrauchserlaubnis zu widerrufen, wenn ein nachträglich entstandener Versagungsgrund nach § 2 Abs. 2 bekannt wird, sofern nicht die Vorschreibung von Bedingungen, Befristungen oder Auflagen für die Ausübung des bewilligten Gebrauches ausreicht. Weiters ist die Gebrauchserlaubnis bei wiederholter Bestrafung wegen Übertretungen dieses Gesetzes oder wegen Nichteinhaltung der gemäß § 2 Abs. 2 auferlegten Verpflichtungen zu widerrufen. Durch den Widerruf erlischt die Gebrauchserlaubnis."

Dem Beschwerdevorbringen ist zunächst zu entgegnen, dass die Frage der (rechtskräftig) erteilten Baubewilligung hier ein Tatbestandsmerkmal ist. Weder das Beschwerdevorbringen noch die Aktenlage geben Anlass, an der Rechtskraft dieser Baubewilligung zu zweifeln. Es ist hier nicht zu hinterfragen, ob überhaupt ein Stellplatz im Haus Nr. 12 erforderlich ist, ob ihn die Miteigentümerin Dr. T. F. selbst benötigt oder nicht oder auch das Ausmaß seiner Benützung. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass der Beschwerdeführerin Bewilligungen zur Errichtung dieses Schanigartens (wenngleich in unterschiedlichem räumlichen Ausmaß) schon vor der Erlassung des baubehördlichen Bescheides vom 9. April 2001 erteilt wurden. Der Beurteilung der belangten Behörde ist beizutreten, dass eine Sondernutzung der A-Gasse durch die Errichtung eines Schanigartens "Nachrang" gegenüber der bestimmungsgemäßen Nutzung als Verkehrsfläche hat, mag es sich bei dieser Gasse auch um eine Fußgängerzone handeln.

Im Beschwerdefall geht es im Grunde um die Frage, wie der Schanigarten zu situieren ist, sodass die Einfahrt zum bzw. die Ausfahrt vom Stellplatz im Haus Nr. 12 sicher, leicht und flüssig iS des § 2 Abs. 2 GAG erfolgen kann, wobei es ja nicht nur auf die Sicherheit allfälliger Fußgänger, sondern auch auf die Sicherheit der Benützer des Schanigartens ankommt: Auch diese sind als vom Schutzzweck der Norm ("Gründe der Sicherheit" in § 2 Abs. 2 GAG idF sowohl vor als auch nach der Novelle LGBl. Nr. 42/2003) erfasst anzusehen, bedarf es doch eines gewissen Sicherheitsabstandes zwischen ihnen und dem bzw. den in das Haus Nr. 12 einfahrenden bzw. von dort ausfahrenden Fahrzeugen.

In den gutachtlichen Stellungnahmen der MA 46 wurde der Platzbedarf für das Ein- bzw. Ausfahren schlüssig dargelegt (und auch schlüssig dargelegt, dass für das Einfahren mehr Platz erforderlich sei - siehe im Übrigen die grafische Darstellung in den Beilagen zur Stellungnahme vom 27. Oktober 2003). Es mag schon sein, dass der Beschwerdevertreter mit seinem Fahrzeug (und auf Grund seiner fahrtechnischen Geschicklichkeit) allenfalls weniger Platz benötigen würde, um ein- bzw. auszufahren, darauf kommt es aber nicht entscheidend an, weil ein objektiver Maßstab anzulegen ist, wie dies die MA 46 in ihrer Stellungnahme zutreffend erkannt hat. Da in der Stellungnahme vom 27. Oktober 2003 die Ausfahrt in Vorwärtsfahrt untersucht wird, geht das Vorbringen in der Beschwerde, die Inhaberin des Stellplatzes (Dr. T. F.) wolle "offensichtlich nur deswegen eine Behinderung" dartun, "weil sie in Rückwärtsfahrt aus der Ausfahrt ausfahren will, weil es ihr zu mühsam ist, ihr Fahrzeug im Innenhof zu wenden", ins Leere.

Zutreffend haben somit die Behörden des Verwaltungsverfahrens erkannt, dass es einer Verkleinerung des Teiles des Schanigartens rechts vom Eingang auf das in den gutachtlichen Stellungnahmen der MA 46 genannte Ausmaß bedarf, weil dem ursprünglich genehmigten Ausmaß ein Versagungsgrund im Sinne des § 2 Abs. 2 GAG (idF sowohl vor als auch auch nach der Novelle LGBl. Nr. 42/2003 - das den Gründen der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs entgegensteht.

Die Behörde erster Instanz dürfte nach der Formulierung der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides vom 6. August 2003 von einem nachträglich entstandenen Versagungsgrund und damit von einem Widerrufsgrund im Sinne des § 4 Abs. 1 GAG ausgegangen sein. Die belangte Behörde hingegen ging davon aus, dass der Versagungsgrund bereits bei Erteilung der Bewilligung vom 30. Jänner 2003 bestand, weshalb ein Nichtigkeitsgrund im Sinne des § 2 Abs. 4 GAG bestehe. Da im Beschwerdefall, wie dargelegt, der Versagungsgrund in der Fassung des § 2 Abs. 2 GAG sowohl in der Fassung vor als auch nach der Novelle LGBl. Nr. 42/2003 gegeben ist, kann im Beschwerdefall dahingestellt bleiben, welche Fassung des § 2 Abs. 2 GAG für die Nichtigerklärung heranzuziehen wäre (vgl. zu dieser Problematik allerdings das hg. Erkenntnis vom 18. März 2004, Zl. 2003/05/0013, betreffend eines auf Grundlage der niederösterreichischen Bauordnung 1976 erlassenen Baubewilligungsbescheides). Im Beschwerdefall kann aber auch die zeitliche Situierung des Versagungsgrundes dahingestellt bleiben (ob vor oder nach Erteilung der Bewilligung vom 30. Jänner 2003), nämlich die Frage, ob es auf den Zeitpunkt der Erteilung der baubehördlichen Bewilligung (vom 9. April 2001) hinsichtlich des Hauses Nr. 12 ankommt oder auf den Zeitpunkt ihrer Realisierung, weil in beiden Fällen das Ergebnis (Einschränkung des Teiles des Schanigartens der Beschwerdeführerin rechts vom Eingang) gleich ist und auch in beiden Fällen die Wirkungen ex nunc eintreten (vgl. die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I2, zu E 208 ff zu § 68 AVG angeführte Judikatur). Der Verwaltungsgerichtshof hat nämlich nicht die objektive Richtigkeit des angefochtenen Bescheides zu prüfen, sondern nur, ob der Beschwerdeführer durch ihn in einem geltend gemachten subjektiv-öffentlichen Recht verletzt wurde.

Die Beschwerde war daher, soweit sie die Gebrauchserlaubnis nach dem GAG betrifft, gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung bleibt der abschließenden Entscheidung (Bewilligung nach § 82 StVO) vorbehalten.

Wien, am 12. Oktober 2004