TE Vwgh Erkenntnis 2004/10/13 2004/12/0073

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Thoma als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Ströbl, über die Beschwerde des Mag. P in S, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 31. März 2004, Zl. 15 1311/61-II/5/04, betreffend Ruhegenussbemessung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der 1946 geborene Beschwerdeführer stand bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 30. November 2003 gemäß § 22g Abs. 1 des Bundesbediensteten-Sozialplangesetzes als Lehrer in der Verwendungsgruppe L1 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Zuletzt war er mit 1. Jänner 2003 in die Gehaltsstufe 18 seiner Verwendungsgruppe vorgerückt.

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer als Personalvertreter - unter Fortzahlung laufender Bezüge - teilweise vom Dienst freigestellt war und - auf der Grundlage eines Erlasses des Bundesministers für Unterricht und Kultur vom 31. Jänner 2000 -

ab Februar 2000 zur Abgeltung von Nebengebühren eine "Zulage" ("Pauschalvergütung") in einem Hundertsatz des Unterschiedsbetrages zwischen seinem Gehalt als Lehrer in der Verwendungsgruppe L1 und dem Gehalt der Verwendungsgruppe SI 1 erhielt, von der er wiederum einen Pensionsbeitrag entrichtete.

Mit Bescheid vom 13. Jänner 2004 stellte das Bundespensionsamt als Pensionsbehörde erster Instanz fest, dass dem Beschwerdeführer vom 1. Dezember 2003 an ein Ruhegenuss von monatlich EUR 2.538,40 gebühre. Wie der Begründung des Erstbescheides zu entnehmen ist, legte die Pensionsbehörde erster Instanz sowohl der Ruhegenussberechnungsgrundlage nach § 4 Abs. 1 des Pensionsgesetzes 1965 (PG 1965) als auch der Berechnung des Vergleichsruhegenusses nach § 93 PG 1965 nur das Gehalt der Verwendungsgruppe L1 zu Grunde, nicht jedoch die eingangs genannte "Zulage".

In seiner dagegen erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, bei der Bemessung des Ruhegenusses seien zu niedrige Beitragsgrundlagen herangezogen und somit die Ruhegenussberechnungsgrundlage (hier: Durchschnitt der zwölf Monate mit der höchsten Beitragsgrundlage) rechtswidrig berechnet worden. Tatsächlich seien seine monatlichen Bezüge im maßgeblichen Zeitraum "als L1-Lehrer und teilweise freigestellter Personalvertreter" (unter Berücksichtigung der oben erwähnten "Zulage/Pauschalvergütung"), die auch die Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Pensionsbeitrages nach § 22 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG) gebildet hätten und von denen der monatliche Pensionsbeitrag auch tatsächlich in voller Höhe entrichtet worden sei, höher gewesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung betreffend die Bemessung des Ruhegenusses nicht statt und bestätigte den Erstbescheid. Begründend führte sie - soweit für das Beschwerdeverfahren von Relevanz - nach Darstellung der Verfahrensergebnisse und Wiedergabe der §§ 3a, 4 Abs. 1, § 91 Abs. 3 PG 1965 sowie des § 22 Abs. 1 und 2 GehG begründend aus, zur Abgeltung der den Personalvertretern aus dem Titel der Nicht-Schlechterstellung gemäß § 25 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 133 (PVG), zustehenden Nebengebühren (Abgeltung der ihnen fiktiv im Falle der Nichtausübung ihrer Funktion als Personalvertreter zukommenden besoldungsrechtlichen Stellung) sei am 31. Jänner 2000 ein Durchführungserlass des Bundesministeriums für Unterricht und kulturelle Angelegenheiten ergangen. Nach diesem Erlass wäre den vom Dienst gänzlich freigestellten Personalvertretern die Bezugsdifferenz zwischen ihrem Gehalt als Lehrer (einschließlich der ihnen als Lehrer gebührenden Zulagen) zu dem Gehalt zu vergüten, das ihnen bei einer Ernennung zum Organ der Schulaufsicht (Abgeltung gemäß §§ 65 und 66 im Zusammenhang mit § 71 GehG) gebühren würde. Hiebei wäre für Lehrer der Verwendungsgruppe L1 als Vergleichsgruppe die Verwendungsgruppe SI 1 heranzuziehen. Die Einstufung in die für Beamte der Schulaufsicht vorgesehenen Fixgehaltsstufen 1, 2 und 3 wäre danach analog nach der zeitlichen Dauer der bisher bereits erfolgten bzw. künftig erfolgenden Dienstfreistellung als Personalvertreter vorzunehmen. Den teilweise dienstfreigestellten Personalvertretern gebührte nach diesem Erlass die Bezugsdifferenz anteilig zum Ausmaß der Dienstfreistellung. Der Beschwerdeführer habe diese Zulage nach Auskunft des Landesschulrates für Salzburg vom 18. März 2004 seit 14. Februar 2000 bezogen. Entsprechend der im genannten Erlass beschriebenen Art der Ermittlung hätte diese vom 14. Februar 2000 bis 31. August 2002 1,70 Werteinheiten betragen, das entspreche 8,5 % des Unterschiedsbetrages. Ab dem 1. September 2002 wäre eine Änderung auf 1,50 Werteinheiten erfolgt, was 7,5 % des Unterschiedsbetrages entspreche.

Nach § 4 Abs. 1 bzw. § 91 Abs. 3 PG 1965 seien bei der Bemessung der Ruhegenussberechnungsgrundlage die zwölf höchsten Beitragsgrundlagen heranzuziehen. Beitragsgrundlage sei die Bemessungsgrundlage für den Pensionsbeitrag nach § 22 GehG. Danach gehörten zu dieser Bemessungsgrundlage neben dem Gehalt auch die als ruhegenussfähig erklärten Zulagen. Die dem Beschwerdeführer mit dem Erlass des Bundesministeriums für Unterricht und kulturelle Angelegenheiten auf der Grundlage des PVG als Vergütung gewährte Zulage besitze jedoch nicht die geforderte Qualität als ruhegenussfähige Zulage, weil eine ausdrückliche diesbezügliche gesetzliche Bestimmung, die diese für ruhegenussfähig erkläre, fehle. Auch eine Qualifikation dieser Zulage als ruhegenussfähige Zulage nach § 71 GehG, wie es der zitierte Erlass nahe legen könnte, sei rechtlich nicht möglich. Diese Zulage gebühre einem Lehrer nämlich nur dann, wenn dieser mit der Funktion eines Schulinspektors oder eines Fachinspektors (tatsächlich) betraut worden sei. Der Beschwerdeführer sei aber niemals mit einer dieser Funktionen betraut worden, sodass eine anspruchsbegründende Verwendung bei ihm nicht vorliege. Eine fiktive Betrauung mit einer dieser Funktionen genüge nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Gesetzesstelle für einen Anspruch auf diese Zulage nicht. Diese nichtruhegenussfähige Zulage sei daher nicht in die Bemessungsgrundlage nach § 22 GehG einzubeziehen gewesen. Dies sei auch im Erstbescheid bei der Ermittlung der Ruhegenussberechnungsgrundlage berücksichtigt worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem "Recht auf Ruhebezug in gesetzlicher Höhe gemäß den Bestimmungen des PG 1965 (insbesondere §§ 3ff), des GehG (insbesondere §§ 15 ff und 71) sowie des PVG (insbesondere § 25)" verletzt.

Nach seinen Beschwerdeausführungen steht er primär auf dem Standpunkt, dass die gesamte Pauschalabgeltung für die Bemessung des Ruhegenusses heranzuziehen, daher in die Ruhegenussbemessungsgrundlage nach § 4 PG 1965 einzubeziehen sei. Die Alternative dazu wäre, dass ihre Komponenten ermittelt und diese nach den jeweils für sie geltenden gesetzlichen Bestimmungen als ruhegenussfähig behandelt würden oder nicht. Ginge man von dieser Rechtsauffassung aus, würde dies also erfordern, dass erhoben und festgestellt werde, welche Nebengebühren oder sonstigen besoldungsrechtlichen Ansprüche bei Fortdauer der eigentlichen dienstlichen Tätigkeit (Unterrichtstätigkeit) angefallen wären und welche Auswirkungen sie auf den Ruhebezug gehabt hätten. Hiebei wäre auch zu berücksichtigen, inwieweit eine solche Zusatzleistung zwar nicht in die Ruhegenussbemessungsgrundlage einzubeziehen sei, wohl aber einen Anspruch auf Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss begründe.

Die belangte Behörde hält dem Beschwerdevorbringen in ihrer Gegenschrift entgegen, mit der eingangs genannten Pauschalvergütung (Zulage) sollten alle Nebengebühren im Sinne des Gehaltsgesetzes abgegolten werden. Diese Nebengebühren umfassten aber ruhegenussfähige Zulagen, Zulagen, die einen Anspruch auf Nebengebührenzulage begründeten, und solche, die auf den Ruhebezug keinen Einfluss hätten. Zweck der Pauschalabgeltung sei, alle einem dienstfreigestellten Personalvertreter entgehende Nebengebühren in einem, also undifferenziert, abzugelten. Es sei daher nicht möglich, den Pauschbetrag, den der Beschwerdeführer bezogen habe, in seine einzelnen Komponenten aufzuspalten. Es sei also bereits begrifflich eine Aufteilung in ruhegenussfähige Zulagen und solche, die einen Anspruch auf Nebengebührenzulage begründeten, ausgeschlossen. Der Umstand, dass möglicherweise durch die Pauschalabgeltung ruhegenussfähige Zulagen abgegolten werden sollten, sei in diesem Zusammenhang "ohne rechtliche Bedeutung", da es sich um eine nicht in einzelne Komponenten aufteilbare Pauschalabgeltung handelte. Eine hypothetische Annahme, wie sich die dienst- und besoldungsrechtliche Stellung des Beschwerdeführers (ohne seine Tätigkeit als Personalvertreter) entwickelt hätte, müsse mangels sachlicher Anhaltspunkte und nicht vorhersehbarer Imponderabilien ins Leere gehen.

Gemäß § 3a des Pensionsgesetzes 1965, BGBl. Nr. 340, in der ab 1. Jänner 2003 maßgeblichen Fassung durch das 1. Budgetbegleitgesetz 1997, BGBl. I Nr. 138, wird der Ruhegenuss auf der Grundlage der Ruhegenussberechnungsgrundlage, der Ruhegenussbemessungsgrundlage und der ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit ermittelt.

§ 4 PG 1965, der die Ermittlung der Ruhegenussberechnungsgrundlage regelt, wurde ebenfalls durch das 1. Budgetbegleitgesetz 1997 mit Wirkung ab 1. Jänner 2003 neu gefasst. Nach § 4 Abs. 1 Z. 1 PG 1965, der noch vor seinem Inkrafttreten am 1. Jänner 2003 überdies durch die 1. Dienstrechts-Novelle 1998, BGBl. I Nr. 123, und durch das Deregulierungsgesetz -

Öffentlicher Dienst 2002, BGBl. I Nr. 119, novelliert wurde, ist für die Ermittlung der Ruhegenussberechnungsgrundlage für jeden nach dem 31. Dezember 1979 liegenden Monat der ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit, für den ein Pensionsbeitrag nach den jeweils geltenden Bestimmungen zu leisten ist oder war (Beitragsmonat), die Bemessungsgrundlage für den Pensionsbeitrag (Beitragsgrundlage) nach § 22 des Gehaltsgesetzes 1956 in der jeweils geltenden Fassung zu ermitteln. Sonderzahlungen bleiben dabei außer Betracht.

Die ErläutRV zum Deregulierungsgesetz - Öffentlicher Dienst 2002, mit dem u.a. im § 4 Abs. 1 Z. 1 PG 1965 die Wortfolge "geleistet wurde" durch die Wortfolge "nach den jeweils geltenden Bestimmungen zu leisten ist oder war" ersetzt wurde, führen hiezu aus (1182 BlgNR XXI. GP 68 f):

"Klarstellung, dass es bei der Ermittlung der Beitragsgrundlage nicht auf die tatsächliche Leistung eines Pensionsbeitrages ankommt, sondern auf die rechtliche Verpflichtung, einen solchen zu leisten. Relevant ist dies insbesondere in Fällen, in denen trotz bestehender Verpflichtung zB wegen Verjährung oder Nachsicht tatsächlich kein Pensionsbeitrag geleistet worden ist. ..."

Nach § 22 Abs. 2 zweiter Satz des Gehaltsgesetzes 1956 - GehG, BGBl. Nr. 54, in der Fassung des Art. 47 Abschnitt 47.2 Z. 8 des Budgetbegleitgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 142/2000, besteht die Bemessungsgrundlage aus

1.

dem Gehalt und

2.

den als ruhegenussfähig erklärten Zulagen,

die der besoldungsrechtlichen Stellung des Beamten entsprechen.

Nach § 25 Abs. 4 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes, BGBl. Nr. 133/1967 - PVG, in der Fassung der PVG-Novelle 1975, BGBl. Nr. 363, sowie der Novelle BGBl. Nr. 138/1983 steht den Personalvertretern, den Mitgliedern der Wahlausschüsse und den nach § 22 Abs. 6 beigezogenen Bediensteten unter Fortzahlung ihrer Dienstbezüge die zur Erfüllung ihrer Obliegenheiten notwendige freie Zeit zu; die Inanspruchnahme ist den Dienstvorgesetzten mitzuteilen. Auf Antrag des Zentralausschusses sind von der zuständigen Zentralstelle im Bereich eines jeden Zentralausschusses jedenfalls ein Bediensteter, bei mehr als 700 wahlberechtigten Bediensteten zwei, bei mehr als 3.000 wahlberechtigten Bediensteten drei und für je weitere 3.000 wahlberechtigte Bedienstete ein weiterer Personalvertreter unter Fortzahlung der laufenden Bezüge, mit Ausnahme der in Pauschbeträgen festgesetzten Reisegebühren, vom Dienst freizustellen.

§ 4 Abs. 1 Z. 1 PG 1965 stellt bei der Ermittlung der Ruhegenussberechnungsgrundlage auf die jeweilige Bemessungsgrundlage für den Pensionsbeitrag nach § 22 GehG ab, der monatlich zu leisten ist oder war. Nach § 22 Abs. 2 zweiter Satz GehG besteht die Bemessungsgrundlage aus dem Gehalt und den als ruhegenussfähig erklärten Zulagen, die der besoldungsrechtlichen Stellung des Beamten entsprechen.

Die Anknüpfung an die besoldungsrechtliche Stellung des Beamten und an die rechtliche Verpflichtung zur Leistung eines Pensionsbeitrages bewirkt, dass die Pensionsbehörde als Vorfrage für die Pensionsbemessung zu beurteilen hat, welches Gehalt und welche als ruhegenussfähig erklärte Zulagen in dem für die Ruhegenuss-berechnungsgrundlage maßgeblichen Zeitraum der besoldungsrechtlichen Stellung des Beamten entsprachen und gebührten, und dass nur diese bei der Ermittlung der Beitragsgrundlage heranzuziehen sind und nicht etwa jene Beträge, die einem Beamten tatsächlich ausgezahlt oder von denen Pensionsbeiträge entrichtet wurden. Dabei ist die Pensionsbehörde an allfällige - im Beschwerdefall offenkundig nicht bestehende - rechtskräftige Feststellungsbescheide der (Aktiv-)Dienstbehörde(n) betreffend die besoldungsrechtliche Stellung des Beamten gebunden (zur Beurteilung der Vorfrage der "besoldungsrechtlichen Stellung" nach § 5 Abs. 1 PG 1965 in der Fassung vor dem 1. Budgetbegleitgesetz 1997 durch die Pensionsbehörde vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2003, Zl. 2002/12/0269, mwN).

Ist der Beamte während des für die Ruhegenussberechnungsgrundlage maßgeblichen Zeitraumes - wenn auch nur teilweise - als Personalvertreter vom Dienst freigestellt, so ist die Frage, welches Gehalt und welche als ruhegenussfähig erklärte Zulagen in dem maßgeblichen Zeitraum der besoldungsrechtlichen Stellung des Beamten entsprachen und gebührten, unter Berücksichtigung der Verpflichtung des Dienstgebers zur Fortzahlung der (laufenden) Bezüge nach § 25 Abs. 4 PVG zu beantworten. Da es bei der Ermittlung der Ruhegenussberechnungsgrundlage nur auf die Gebührlichkeit der Bezugsbestandteile und auf die Verpflichtung zur Entrichtung von Pensionsbeiträgen hievon ankommt, kann der tatsächlichen "Fortzahlung" von Bezügen - unter welchem Titel immer - so wie der tatsächlichen Entrichtung von Pensionsbeiträgen keine rechtliche Bedeutung zukommen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 29. Juni 1988, Zl. 87/09/0237, ausführte, deckt sich der Begriff "laufende Bezüge" im § 25 Abs. 4 PVG nicht mit dem (nur den Gehalt und allfällige Zulagen umfassenden) Begriff der Monatsbezüge nach § 3 GehG, sondern umfasst auch Nebengebühren. Die Höhe der Fortzahlung richtet sich für einen dienstfreigestellten Personalvertreter grundsätzlich danach, worauf dieser Anspruch gehabt hätte, wenn er während der Zeit der Freistellung gearbeitet hätte. Dieser "mutmaßliche Verdienst" entspricht dem vor der Freistellung tatsächlich bezogenen, allenfalls als Durchschnitt zu ermittelnden Entgelt (vgl. auch die hg. Erkenntnisse vom 29. November 1993, Zl. 89/12/0193, sowie vom 16. November 1994, Zl. 94/12/0165).

Bei veränderlichen Bezugsbestandteilen im Sinn des § 25 PVG ist zur Bemessung des Fortzahlungsanspruches auf Grund der Aktualität und im Regelfall auch zur Vermeidung einer Benachteiligung des betroffenen Beamten ein vergleichsweise kurzer vor der Freistellung gelegener Zeitraum zur Ermittlung von Durchschnittswerten heranzuziehen, der ein Jahr jedenfalls nicht überschreitet. Dies schließt allerdings nicht aus, unter Zugrundelegung des maßgebenden Beobachtungszeitraumes Vorgänge in die Beweiswürdigung mit einzubeziehen, die vor diesem Zeitraum liegen, jedoch wegen ihres engen Zusammenhanges zum Beobachtungszeitraum zur Klärung des maßgebenden Sachverhaltes beitragen können. In diesem Sinn kann nach den Umständen des Einzelfalles z.B. der längerfristigen Entwicklung der geleisteten Überstunden und den dafür maßgebenden Gründen Bedeutung zukommen (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis vom 29. November 1993).

Während der Beschwerdeführer primär den Standpunkt vertritt, die ihm - auf Grund eines Erlasses seiner Dienstbehörde - ausbezahlte "Zulage" sei bei der Ermittlung der Ruhegenussberechnungsgrundlage zur Gänze nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass auch hievon ein Pensionsbeitrag entrichtet worden sei, zu berücksichtigen, vertritt die belangte Behörde die Ansicht, dass die besagte Zulage (Pauschalvergütung) mangels ihrer Ruhegenussfähigkeit (zur Gänze) nicht in die Bemessungsgrundlage nach § 22 GehG zähle und daher nicht bei der Ermittlung der Ruhegenussberechnungsgrundlage nach § 4 Abs. 1 PG 1965 zu berücksichtigen sei.

Im Rahmen der Ermittlung der Ruhegenussberechnungsgrundlage nach § 4 Abs. 1 Z. 1 PG 1965 hatte die belangte Behörde als Vorfrage zu klären, (welches Gehalt und) welche als ruhegenussfähig erklärte Zulagen der besoldungsrechtlichen Stellung des Beschwerdeführers in dem für die Ruhegenussbemessungsgrundlage maßgeblichen Zeitraum entsprachen. Die belangte Behörde zog in dem für die der Ruhegenussberechnungsgrundlage maßgeblichen, im Beschwerdefall nicht strittigen (Durchrechnungs-)Zeitraum nur das dem Beschwerdeführer unstrittig gebührende Gehalt der Verwendungsgruppe L 1 als Beitragsgrundlage heran. Soweit sie davon Abstand nahm, die in Rede stehende "Zulage" ("Pauschalvergütung") bei der Ermittlung der Ruhegenussberechnungsgrundlage heranzuziehen, kann ihr schon deshalb nicht entgegen getreten werden, weil die besagte "Zulage" keinen Bezugsbestandteil im Sinn des § 22 Abs. 2 zweiter Satz GehG darstellt. Das Argument der Beschwerde, dass von dieser "Zulage" ein Pensionsbeitrag entrichtet worden sei, geht deshalb ins Leere, weil es nach § 4 Abs. 1 Z. 1 PG 1965 nicht auf die tatsächliche Leistung eines Pensionsbeitrages ankommt, sondern auf die gesetzliche Verpflichtung, einen solchen zu leisten (vgl. die zitierten ErläutRV); eine solche Verpflichtung sieht auch die Beschwerde nicht.

Soweit die Beschwerde schließlich allgemein davon spricht, dass - als Alternative - hätte ermittelt werden müssen, welche Nebengebühren oder sonstigen besoldungsrechtlichen Ansprüche bei Fortdauer der eigentlichen dienstlichen Tätigkeit (Unterrichtstätigkeit) angefallen wären und welche Auswirkungen sie auf den Ruhebezug gehabt hätten, hat der Beschwerdeführer weder im Verwaltungsverfahren noch in seiner Beschwerde auch nur ansatzweise Umstände behauptet, die darauf hindeuten, dass er unter Bedachtnahme auf den Fortzahlungsanspruch nach § 25 Abs. 4 PVG während des relevanten Zeitraumes überhaupt Anspruch auf für ruhegenussfähig erklärte Zulagen nach dem GehG gehabt hätte, die durch die "Pauschalabgeltung" (einen Teil derselben) abgedeckt worden wären; die Frage der Gebührlichkeit von Nebengebühren hat wiederum dahingestellt zu bleiben, weil der angefochtene Bescheid nicht über die Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss abspricht.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 13. Oktober 2004