TE Vwgh Erkenntnis 2004/10/13 2000/10/0115

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Novak, Dr. Mizner, Dr. Stöberl und Dr. Köhler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hofer, über die Beschwerde der CP in W, vertreten durch Dr. Harald Ofner und Dr. Thomas Wagner, Rechtsanwälte in 1160 Wien, Schuhmeierplatz 14, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 29. Februar 2000, Zl. LF1-Fo-390/2, betreffend einen forstpolizeilichen Auftrag, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmünd vom 8. Juli 1999 wurde die Beschwerdeführerin verpflichtet, bis spätestens 30. Oktober 1999 die Rodung auf jener Teilfläche des Grundstückes Nr. 365/3, KG R, rückgängig zu machen, welche durch die Errichtung eines Gebäudes zusätzlich zu der Standfläche des vorher am Gebäudestandort vorhandenen Containers (mit dem Grundflächenausmaß von ca. 5,50 m x 2,60 m = ca. 14,3 m2) in Anspruch genommen wurde. Diese Rückgängigmachung habe derart zu erfolgen, dass auf der betroffenen Fläche, die konsenslos gerodet wurde, das sei eine Teilfläche im Ausmaß von ca. 20 m2 des Grundstückes 365/3, KG R, jegliche Baulichkeiten und Anlagen, auch in der Lotrechten überragende bzw. vorragende Vorsprünge und Dachauskragungen, soweit sie über den Umfang des im ersten Satz beschriebenen Containers hinausgingen, innerhalb der vorgenannten Frist entfernt würden. Weiters seien in der festgelegten Frist auch die Nebenanlagen (Senkgrube und Brunnen) zu beseitigen. Zur genaueren Bestimmung der zu beseitigenden Objekte wurde auf einen beiliegenden Lageplan verwiesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 29. Februar 2000 wurde die von der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmünd erhobene Berufung als unbegründet abgewiesen, der angefochtene Bescheid jedoch insoweit abgeändert, als die konsenslos in Anspruch genommene Waldteilfläche der Parzelle Nr. 365/3, KG R, mit 23 m2 präzisiert wurde und die Erfüllungsfrist bis 30. Juni 2000 verlängert wurde.

In der Begründung zitierte die belangte Behörde zunächst das im Berufungsverfahren eingeholte Gutachten des forstfachlichen Sachverständigen, aus welchem im Wesentlichen Folgendes hervorgeht: Im gegenständlichen Fall sei Waldboden des Grundstückes Nr. 365/3 der KG R auf einer Teilfläche von 23 m2 für die Errichtung eines Gebäudes (Holzhütte) samt Stiegenabgang verwendet worden. Eine Rodungsbewilligung hiefür liege nicht vor. Die beanspruchte Waldfläche von ca. 23 m2 ergebe sich aus der Differenz zwischen der im Befund näher beschriebenen Gebäudeprojektionsfläche und dem Grundflächenausmaß der früher auf dem selben Standort errichteten Containerhütte im Ausmaß von ca. 14,3 m2 (Grundflächenabmessung laut eigenen Angaben der Berufungswerberin ca. 5,50 m x 2,60 m). Es wird in diesem Zusammenhang auf das Rodungsbewilligungsverfahren anlässlich der Errichtung von Teichanlagen im Jahre 1997 verwiesen. Dieses Verfahren habe jedoch nicht die Fläche, auf der der Container stand, betroffen, es sei in dem betreffenden Akt festgestellt worden, dass der Container bereits länger als 15 Jahre vorhanden gewesen sei und die Grundfläche, auf der er stehe, daher nicht mehr dem Waldzwang unterliege und daher auch nicht Gegenstand "dieses Rodungsverfahrens" sei.

Weiters habe der Sachverständige zum Vorbringen der Beschwerdeführerin festgestellt, das Vorkommen von kleineren und größeren Steinen und von felsigem Boden sei für die gegenständliche Waldfläche nichts Ungewöhnliches. Derartige Steine seien grundsätzlich typisch für die Waldböden in diesem Bereich des nördlichen Waldviertels und stellten normale Verwitterungsprodukte, sogenannte "Restlinge" des vorkommenden Granits dar. Da zum Zeitpunkt der Befundaufnahme jedenfalls keine größere Steinplatte erkennbar gewesen sei, sei aus forstfachlicher Sicht durchaus vorstellbar, dass die gegenständliche Grundfläche von angrenzenden forstlichen Holzgewächsen überschirmt oder zumindest zeitweise mit Naturverjüngung bestockt gewesen war.

Begründend führte die belangte Behörde nach Zitat des Gutachtens und der maßgeblichen Rechtsvorschrift des § 172 Abs. 6 Forstgesetz unter Hinweis auf ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Februar 1996, Zl. 95/10/0132, aus, dass Voraussetzung für die Erteilung eines forstbehördlichen Auftrages nach der zitierten Vorschrift sei, dass es sich bei der betreffenden Fläche zum Zeitpunkt des Zuwiderhandelns gegen forstrechtliche Vorschriften und zum Zeitpunkt der Erlassung des forstpolizeilichen Auftrages um Wald im Sinne des Forstgesetzes gehandelt habe.

Auf Grund der Aktenlage stehe fest, dass das gegenständliche Gebäude anstelle eines Containers errichtet worden sei, der seit über 30 Jahren bestanden habe und ein Ausmaß von ca. 5,50 m x 2,60 m gehabt habe. Dies gehe aus dem Rodungsverfahren bezüglich der Fischteichanlage hervor.

Wald im Sinne des § 1 Abs. 1 Forstgesetz seien mit Holzgewächsen der im Anhang angeführten Arten (forstlicher Bewuchs) bestockte Grundflächen, soweit die Bestockung mindestens eine Fläche von 1.000 m2 und eine durchschnittliche Breite von 10 m erreiche. Gemäß § 1 Abs. 7 Forstgesetz werde Wald, dessen Bewuchs eine Überschirmung von weniger als drei Zehntel aufweise, als Räumde, Waldboden ohne jeden Bewuchs als Kahlfläche bezeichnet.

Die Feststellung, dass eine bestimmte Fläche nicht Wald im Sinne des Forstgesetzes sei, könne nicht allein auf Grund der Tatsache, dass die in Rede stehende Fläche keinen forstlichen Bewuchs aufweise (unbestockt sei) getroffen werden; so ergebe sich schon aus § 1 Abs. 7 Forstgesetz, dass es im Rechtssinn auch Waldboden ohne jeglichen Bewuchs, nämlich Kahlflächen, geben könne. Nach § 1 Abs. 3 Forstgesetz würden unbeschadet ihrer besonderen Nutzung als Wald im Sinn des § 1 Abs. 1 auch dauernd unbestockte Grundflächen gelten, insoweit sie in einem unmittelbar räumlichen oder forstbetrieblichen Zusammenhang mit Wald stünden und dessen Bewirtschaftung dienten. Die Verwendung einer unbestockten Waldfläche für eine Hütte (die auch anderen Zwecken als der forstwirtschaftlichen Bewirtschaftung diene) widerspreche dem Rodungsverbot. Die verfahrensgegenständliche Teilfläche im Ausmaß von 23 m2 sei Wald (teilweise bestockt und teilweise unbestockt) im Sinne des Forstgesetzes.

Gemäß § 17 Abs. 1 Forstgesetz sei die Verwendung von Waldboden zu anderen Zwecken als solchen der Waldkultur (Rodung) verboten. Allein auf Grund der Tatsache, dass felsiger Boden (Waldboden ohne jeglichen Bewuchs) vorliege, könne nicht automatisch abgeleitet werden, dass ein Gebäude ohne Rodungsbewilligung errichtet werden könne. Die Beschwerdeführerin hätte einen Antrag auf Erteilung einer Rodungsbewilligung stellen müssen. Da ein derartiger Antrag aber nie gestellt worden sei, handle es sich um eine konsenslose Verwendung von Waldboden zu anderen Zwecken als für solche der Waldkultur. Da dafür im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides keine Rodungsbewilligung existiert habe, habe daher ein Auftrag zur Wiederherstellung des den Vorschriften entsprechenden Zustandes erteilt werden müssen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 13. Juni 2000, B 860/00-4, ab und trat die Beschwerde antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 1 Abs. 1, 3 und 7 des Forstgesetzes 1975 (ForstG 1975), BGBl. Nr. 440/1975 idF BGBl. Nr. 419/1996, sowie die §§ 17 Abs. 1 und 172 Abs. 6 Forstgesetz 1975 idF BGBl. Nr. 576/1987, lauteten:

"§ 1. (1) Wald im Sinne dieses Bundesgesetzes sind mit Holzgewächsen der im Anhang angeführten Arten (forstlicher Bewuchs) bestockte Grundflächen, soweit die Bestockung mindestens eine Fläche von 1.000 m2 und eine durchschnittliche Breite von 10 m erreicht.

(2) ...

(3) Unbeschadet ihrer besonderen Nutzung gelten als Wald im Sinne des Abs. 1 auch dauernd unbestockte Grundflächen, insoweit sie in einem unmittelbaren räumlichen und forstbetrieblichen Zusammenhang mit Wald stehen und dessen Bewirtschaftung dienen (wie forstliche Bringungsanlagen, Holzlagerplätze, Waldschneisen).

...

(7) Wald, dessen Bewuchs eine Überschirmung von weniger als drei Zehnteln aufweist, wird als Räumde, Waldboden ohne jeglichen Bewuchs als Kahlfläche bezeichnet.

§ 17. (1) Die Verwendung von Waldboden zu anderen Zwecken als für solche der Waldkultur (Rodung) ist verboten.

...

§ 172. ...

(6) Wenn Waldeigentümer, Einforstungsberechtigte oder andere Personen bei Behandlung des Waldes oder in seinem Gefährdungsbereich (§ 40 Abs. 1) die forstrechtlichen Vorschriften außer acht lassen, hat die Behörde, unbeschadet der allfälligen Einleitung eines Strafverfahrens, die zur umgehenden Herstellung des den Vorschriften entsprechenden Zustandes möglichen Vorkehrungen einschließlich der erforderlichen Sicherungsmaßnahmen, wie insbesondere

a) die rechtzeitige und sachgerechte Wiederbewaldung

...

dem Verpflichteten durch Bescheid aufzutragen oder bei Gefahr im Verzuge unmittelbar anzuordnen und nötigenfalls gegen Ersatz der Kosten durch den Verpflichteten durchführen zu lassen."

Zunächst bringt die Beschwerdeführerin vor, bei der im Verwaltungsverfahren gegenständlichen Fläche handle es sich um keinen Waldboden, da die verfahrensgegenständliche Fläche lediglich einen Felsausläufer darstelle, auf welchem Waldbewuchs nicht möglich sei.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ermöglicht § 172 Abs. 6 ForstG 1975 auch einen Auftrag zur Beseitigung eines auf einer Waldfläche ohne behördliche Bewilligung errichteten Bauwerkes (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. November 1992, Zl. 92/10/0061).

Voraussetzung der Erteilung eines forstbehördlichen Auftrages nach § 172 Abs. 6 ForstG 1975 ist zunächst, dass es sich bei der betreffenden Fläche zum Zeitpunkt des Zuwiderhandelns gegen forstliche Vorschriften und zum Zeitpunkt der Erlassung des forstpolizeilichen Auftrages um Wald im Sinne des Forstgesetzes gehandelt hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. April 2001, Zl. 99/10/0190).

Tatbestandsvoraussetzung des § 172 Abs. 6 ForstG ist weiters ein Verstoß gegen forstrechtliche Vorschriften, z.B. das Rodungsverbot (§ 17 Abs. 1 ForstG; vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 25. April 2001, Zl. 99/10/0170, und die dort zitierte Rechtsprechung, oder das hg. Erkenntnis vom 15. September 2003, Zl. 2003/10/0075).

Unter Berücksichtigung des § 1 Abs. 2, § 1 Abs. 7 und § 13 ForstG 1975 ist für die Erteilung eines forstpolizeilichen Auftrages jedoch nicht das Vorhandensein eines forstlichen Bewuchses, sondern allein die Qualifikation der betreffenden Fläche als Wald entscheidend (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. März 1990, Zl. 89/10/0032).

Eine generelle Regel, wonach bei einem bestimmten Abstand von Bäumen zueinander der für die Qualifikation einer bestimmten Fläche als Wald erforderliche räumliche Zusammenhang bestünde bzw. unterbrochen wäre, besteht nicht. Zum einen kann - je nach dem im Einzelfall gegebenen Verhältnissen - auch eine solche Fläche als "bestockt" im Sinne des § 1 Abs. 1 ForstG 1975 angesehen werden, bei der zwischen einzelnen Stämmen Abstände von 5 m und mehr vorkommen, weil nicht ohne Weiteres gesagt werden kann, dass ein bestimmter Abstand in der genannten Größenordnung jedenfalls den räumlichen Zusammenhang zwischen forstlichen Gewächsen aufhebe (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom 19. Dezember 1994, Zl. 93/10/0076, vom 29. Jänner 1996, Zl. 94/10/0111, vom 25. März 1996, Zl. 92/10/0100, und vom 15. September 1997, Zl. 97/10/0121).

Wenn die belangte Behörde also davon ausgeht, dass es sich bei jener Fläche, die die vom ursprünglichen Container bedeckte Fläche überschreitet, um Waldfläche handelt, kann ihr nicht entgegengetreten werden. Dies insbesondere im Hinblick auf das relativ geringe Ausmaß der vom Auftrag erfassten Grundfläche von ca. 23 m2. Der Auftrag betrifft eine nach den Annahmen des angefochtenen Bescheides teils bestockte, teils unbestockte, unstrittig von Wald umgebene Fläche von 23 m2, deren Eigenschaft als Waldboden von der Beschwerdeführerin lediglich mit Hinweis darauf bestritten wird, dass der Boden aus Stein gebildet werde. Selbst wenn es sich bei der in Rede stehenden Grundfläche um einen Felsausläufer handeln sollte, änderte dies im Lichte der wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nichts an der Eigenschaft der strittigen Fläche als Waldboden.

Da eine Bestockung der konkreten Fläche nicht zwingend für das Vorliegen von Wald im Sinne des § 1 Forstgesetz 1975 erforderlich ist, stellt auch die Abstandnahme von der Vernehmung des Gatten der Beschwerdeführerin zum Beweis des Fehlens von Baumwuchs auf der Fläche keinen Verfahrensmangel dar (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. September 1991, Zl. 91/09/0091).

Eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erblickt die Beschwerdeführerin darin, dass sie unter anderem einen Antrag, ein separates Waldfeststellungsverfahren durchzuführen, gestellt habe, dem die belangte Behörde nicht nachgekommen sei.

Wenn die Beschwerdeführerin damit geltend machen will, dass es sich bei der Frage, ob die strittige Fläche eine Waldfläche sei, um eine Vorfrage im Sinne des § 38 AVG handelt, die als Hauptfrage im Waldfeststellungsverfahren zu beantworten sei, und dass die belangte Behörde das gegenständliche Verwaltungsverfahren bis zur Entscheidung im Waldfeststellungsverfahren zu unterbrechen gehabt hätte, ist auf Folgendes hinzuweisen:

Die Frage der Waldeigenschaft der Grundfläche ist eine für die Entscheidung der Forstbehörden in einem Verfahren nach § 172 Abs. 6 ForstG 1975 präjudizielle, d. h. für die Lösung der Hauptfrage eine notwendige Grundlage bildende Rechtsfrage und insoweit eine Vorfrage im Sinne des § 38 AVG.

Nach dieser Norm liegt es, soweit die Gesetze nicht anderes bestimmen, im Ermessen der Behörde (wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Behörde bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird), ob sie das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage - über die als Hauptfrage von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten, nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 13. November 1978, Slg. N.F. Nr. 9689/A) aber auch, wie hier, von derselben Verwaltungsbehörde, aber in einem anderen Verfahren, zu entscheiden ist - aussetzt oder aber die Vorfrage selbst beurteilt und diese Beurteilung ihrer Entscheidung in der Hauptfrage zugrunde legt.

Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage kann die Vorgangsweise der belangten Behörde nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn sie trotz Anhängigkeit eines Feststellungsverfahrens gemäß § 5 ForstG die Waldeigenschaft der in Rede stehenden Grundfläche im vorliegenden Verfahren beurteilte, zumal ihr dafür entsprechende Ermittlungsergebnisse vorlagen (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 14. Juni 1993, Zl. 90/10/0100, bezüglich eines Wiederbewaldungsauftrages).

Schließlich rügt die Beschwerdeführerin, wenn der Amtssachverständige DI M ausführe, dass für Wald- und Teilbewirtschaftung keine Hütte erforderlich sei, übersehe er, dass der Blechcontainer auf Grund von Gutachten behördlicherseits bewilligt und daher auch als notwendig angesehen worden sei. Weiters negiere der Sachverständige DI M, dass es sich lediglich um zusätzliche 25 m2 Grundinanspruchnahme handle. Der Amtssachverständige begutachte zudem als "Forstfachmann" fischereirechtliche Belange.

Auch mit diesem Vorbringen vermag die Beschwerdeführerin keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich die belangte Behörde nicht auf das im Verfahren erster Instanz eingeholte Gutachten von DI M gestützt hat. Im Übrigen ist festzuhalten, dass hinsichtlich der in Rede stehenden Fläche für den Container nach der Aktenlage im Zusammenhang mit der Erteilung der Rodungsbewilligung für andere Flächen - nicht bescheidmäßig, sondern nur im Akt - nur festgestellt wurde, es handle sich bei ihr nicht um Wald im Sinne dieses Bundesgesetzes, weil diese Fläche nach Entfernung eines allenfalls vorhanden gewesenen forstlichen Bewuchses durch 15 Jahre hindurch unbestockt geblieben und zu einem anderen Zweck als dem der Waldkultur verwendet worden ist (Rodung im Sinne des § 17 ForstG 1975). Damit wäre aber lediglich eine allfällige rechtswidrige Rodung dieser Flächesaniert gewesen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 1990, Zl. 90/10/0191), es wäre selbst durch einen bescheidmäßigen Ausspruch das Vorhandensein des Blechcontainers nicht als notwendig anerkannt zu verstehen gewesen.

Soweit es um die Frage der Erforderlichkeit für die Waldbewirtschaftung gehen sollte, ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, der zu Folge bei der Verwendung einer unbestockten Waldgrundfläche für die Bebauung mit einer Hütte nur dann keine Rodung nach § 17 Abs. 1 ForstG 1975 vorliegt, wenn die Hütte tatsächlich der forstwirtschaftlichen Bewirtschaftung dient und wenn sie dazu unbedingt erforderlich ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 30. September 1992, Zl. 91/10/0172, oder vom 19. November 1992, Zl. 92/10/0061).

Eine fischereiwirtschaftliche Notwendigkeit (wie von der Beschwerdeführerin im Verfahren geltend gemacht) kann keinesfalls das Vorliegen einer Rodung nach § 17 Abs. 1 ForstG 1975 ausschließen. Die belangte Behörde ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass auch kein Fall des § 1 Abs. 3 Forstgesetz 1975 vorlag und die gegenständliche Verwendung eine Rodung darstellte.

Auch die übrigen Einwände unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Verfahrensvorschriften sind nicht stichhaltig.

Wenn die Beschwerdeführerin vermeint, die belangte Behörde habe deshalb ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren unterlassen, weil sie im angefochtenen Bescheid den Sachverständigen mit der Aussage zitiert, dass er für eine ungerechtfertigte Rodung keinen Beweis liefern könne, ist darauf hinzuweisen, dass sich die entsprechenden Beschwerdeausführungen auf eine Wiedergabe des Berufungsvorbringens der Beschwerdeführerin im angefochtenen Bescheid beziehen, also die Feststellung, die belangte Behörde "zitiere" den Sachverständigen in der in der Beschwerde wiedergegebenen Art, aktenwidrig ist. Im Übrigen ist aber die Beurteilung, ob eine ungerechtfertigte Rodung vorliegt oder nicht, eine Rechtsfrage, die von der belangten Behörde und nicht vom Sachverständigen zu beurteilen war (es ist nicht ersichtlich, auf welche Sachverhaltsfeststellungen des Gutachters sich das mit dem Vorwurf bezogene Berufungsvorbringen der Beschwerdeführerin bezogen haben könnte).

Wenn die Beschwerdeführerin weiter bemängelt, ihr sei entgegengehalten worden, dass sie dem forstfachlichen Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten sei und weiter, dass sie sich in dem von ihr beantragten, von der belangten Behörde jedoch nicht durchgeführten Waldfeststellungsverfahren selbstverständlich zusätzlich auch eines forstfachlichen Sachverständigen bedienen hätte können, ist ihr zu entgegnen, dass damit schon deshalb kein Verfahrensmangel aufgezeigt wird, weil die belangte Behörde nach dem oben Gesagten nicht verpflichtet war, ein gesondertes Waldfeststellungsverfahren durchzuführen.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die belangte Behörde zu Recht vom Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung eines forstpolizeilichen Auftrags gemäß § 172 Abs. 6 Forstgesetz 1975 ausgegangen ist.

Aus den angeführten Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 13. Oktober 2004