TE Vwgh Erkenntnis 2004/10/20 2004/04/0037

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der R in W, vertreten durch Dr. Wilfried Ludwig Weh, Rechtsanwalt in 6900 Bregenz, Wolfeggstraße 1, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 13. März 2003, Zl. VIb- 201.00/0005, betreffend die Berechtigung zur Ausübung eines Handelsgewerbes, nach der am 20. Oktober 2004 durchgeführten mündlichen Verhandlung, und zwar nach Anhörung des Vortrages der Berichterin, des Vertreters der Beschwerdeführerin und des Vertreters der belangten Behörde, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.115,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr angefochtenen Bescheid vom 13. März 2003 änderte der Landeshauptmann von Vorarlberg über Berufung der Beschwerdeführerin den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bregenz gemäß § 66 Abs. 4 AVG in der Weise ab, dass gemäß § 340 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) festgestellt wurde, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des von der beschwerdeführenden bulgarischen Staatsangehörigen angemeldeten Handelsgewerbes, eingeschränkt auf den Autohandel, lägen mit Ausnahme des gemäß § 14 Abs. 1 GewO 1994 erforderlichen Aufenthaltstitels, der die Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zulasse, vor. Die belangte Behörde führte in ihrer Begründung aus, sie folge im Wesentlichen den Ausführungen des erstinstanzlichen Bescheides, wonach der Beschwerdeführerin der Nachweis eines Aufenthaltstitels im Sinne des § 14 Abs. 1 GewO 1994 fehle, um sämtliche Voraussetzungen für die Ausübung des von ihr angemeldeten Gewerbes erfüllen zu können. Auch könne den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht beigepflichtet werden, in ihrem Fall liege auf Grund des Europaabkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Bulgarien andererseits (im Folgenden: Europa-Abkommen) ein Aufenthaltstitel als Voraussetzung für eine Gewerbeausübung bereits vor. Gemäß Art. 45 Abs. 1 des Europa-Abkommens gewährten die Mitgliedstaaten für die Niederlassung bulgarischer Gesellschaften und Staatsangehöriger und für die Geschäftstätigkeit der in ihrem Gebiet niedergelassenen bulgarischen Gesellschaften und Staatsangehörigen eine Behandlung, die nicht weniger günstig sei als die Behandlung ihrer eigenen Gesellschaften und Staatsangehörigen. Dieser Artikel sei zufolge des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) unmittelbar anzuwenden. Die unmittelbare Wirkung der genannten Bestimmung bedeute, dass bulgarische Staatsangehörige das Recht hätten, sich vor den Gerichten des Aufnahmemitgliedstaates auf sie zu berufen, auch wenn dieser Mitgliedstaat nach Art. 59 Abs. 1 des Europa-Abkommens die Befugnis behalte, auf bulgarische Staatsangehörige sein nationales Einreise-, Aufenthalts- und Niederlassungsrecht anzuwenden. Das Niederlassungsrecht im Sinne des Art. 45 Abs. 1 des Europa-Abkommen setze als Nebenrecht ein Einreise- und ein Aufenthaltsrecht der bulgarischen Staatsangehörigen voraus, die gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche und freiberufliche Tätigkeiten in einem Mitgliedstaat ausüben wollten. Jedoch ergebe sich aus Art. 59 Abs. 1 des Europa-Abkommens, dass dieses Einreise- und Aufenthaltsrecht nicht schrankenlos gewährleistet sei. Seine Ausübung könne vielmehr gegebenenfalls durch die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaates über die Einreise, den Aufenthalt und die Niederlassung beschränkt werden. Nach den Ausführungen des EuGH in seinem Urteil Kondova vom 27. September 2001, Rs C-235/99, beinhalte das Europa-Abkommen kein uneingeschränktes Aufenthaltsrecht. Dieses resultiere nicht schon aus dem Europa-Abkommen und der Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen für die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit. Als Voraussetzung für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes sei daher auch noch der gesonderte Nachweis eines Aufenthaltstitels erforderlich. Die Frage, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung auf Grund des Europa-Abkommens vorlägen oder nicht, sei nicht im gegenständlichen Gewerbeanmeldeverfahren, sondern allenfalls in einem Verfahren betreffend die Erlangung der Niederlassungsbewilligung relevant.

Von einem Staatsvertrag im Sinne des § 14 Abs. 1 GewO 1994 könne nur dann gesprochen werden, "wenn dieser eine umfassende Liberalisierung des Niederlassungsrechtes und der Freizügigkeit beinhaltet". Dies sei aber beim Europa-Abkommen mit Bulgarien nicht der Fall, sodass im vorliegenden Fall auch die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 erster Satz GewO 1994 nicht erfüllt seien.

Die gegen diesen Bescheid an den Verfassungsgerichtshof erhobene Beschwerde wurde, nachdem dieser deren Behandlung mit Beschluss vom 20. November 2003, B 705/03, abgelehnt hatte, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

In ihrer für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ergänzten Beschwerde beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf "Gewerbeausübung nach § 14 Abs. 1 GewO 1994" und auf "Achtung ihres gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Anspruchs auf Gewerbeausübung" verletzt. Sie führt im Wesentlichen aus, die Europa-Assoziationsabkommen seien direkt anwendbar und bedürften keiner innerstaatlichen Rechtsumsetzung. Wie sich aus dem angefochtenen Bescheid ergebe, erfülle die Beschwerdeführerin - wie in den EuGH-Urteilen Gloszczuko, Rs C-63/99, betreffend das Assoziationsübereinkommen mit Polen, oder Barkozi und Malik, Rs C-257/99, betreffend das Assoziationsübereinkommen mit der Tschechischen Republik - die Voraussetzungen für die Gewerbeausübung bereits vor der Einreise. Sie habe ihren kurzen Aufenthalt in Österreich nicht dazu verwendet, um sich erst hier die Voraussetzungen für den Gewerbeantritt zu verschaffen. Vielmehr habe die Geburt ihres Kindes am Wohnort seines Vaters und dessen Möglichkeit der Teilnahme an der Geburt den Hauptzweck ihrer Einreise gebildet. Die "Osteuropaabkommen" seien von § 14 GewO 1994 formell nicht berücksichtigt. Die Kernfrage sei, ob der letzte Satz des § 14 Abs. 1 GewO 1994 nicht deshalb gemeinschaftsrechtlich verdrängt sei. Der angefochtene Bescheid entscheide ausdrücklich, dass die Beschwerdeführerin alle Voraussetzungen für die Ausübung des Handelsgewerbes, eingeschränkt auf den Autohandel, erfülle, mit Ausnahme des erforderlichen Aufenthaltstitels. Es gehe daher einzig um die Frage, ob der Aufenthaltstitel tatsächlich - als Voraussetzung für eine Gewerbeaufnahme - erforderlich sei oder ob die Beschwerdeführerin auf Grund der unmittelbaren Anwendbarkeit des Europa-Abkommens einen direkten Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung habe.

"Leitfaden" der EuGH-Urteile sei, dass die Mitgliedstaaten des Recht haben müssten, Missbräuche zu verhindern. Andererseits dürfe die Befugnis der Mitgliedstaaten die Vorteile, die den Begünstigten aus den Assoziationsabkommen erwüchsen, nicht zunichte machen oder verringern. Dass ein Recht, sich in einem Land wirtschaftlich zu betätigen, jeweils auch ein entsprechendes Aufenthaltsrecht "mitgewährleiste", habe der EuGH bereits im Urteil Eroglu, Rs C-355/93, zum Ankara-Abkommen ausgesprochen. Ausdrücklich verbiete der EuGH unter Randnr. 59 des Urteils Gloszczuko, Rs C-63/99, eine Niederlassung allein deshalb zu verweigern, weil das nationale Recht eine allgemeine Zuwanderungsbeschränkung vorsehe. Unter Randnr. 69 dieses Urteils heiße es, dass eine Verpflichtung des jeweiligen Mitgliedstaates bestehe, bei Erfüllung der materiellen Voraussetzungen das Niederlassungsrecht als Selbstständiger und zu diesem Zweck, eine Einreise- und Aufenthaltsgenehmigung zuzuerkennen. Es bestehe also ein Rechtsanspruch auf eine Niederlassungsbewilligung bei Erfüllung aller materiellen Voraussetzungen für die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit. Die Einreise sei der Beschwerdeführerin unstrittig bewilligt worden. Wenn die Prüfung der materiellen Voraussetzungen zur Gänze abgeschlossen sei und alle Gewerbeantrittsvoraussetzungen erwiesenermaßen vorlägen, ergebe sich das Aufenthaltsrecht "als Reflex des festgestellten wirtschaftlichen Betätigungsrechts". Wenn die Beschwerdeführerin die vorige Kontrolle der genauen Art der beabsichtigten Tätigkeit positiv bestanden habe, habe sie einen direkten Rechtsanspruch auf Erteilung eines Niederlassungsrechts aus dem Rechtsanspruch auf wirtschaftliche Betätigung heraus (Art. 43 EG in Verbindung mit dem Gleichbehandlungsgebot des Europa-Abkommens), das dann ebenfalls nur mehr deklaratorischen Charakter habe. Nachdem die belangte Behörde alle nach dem Europa-Abkommen relevanten Fragen geprüft habe, dürfe sie den Gewerbeantritt nicht von einer Aufenthaltsbewilligung abhängig machen; die Beschwerdeführerin habe vielmehr unter Berufung auf die direkte Anwendbarkeit des Europa-Abkommens einen unmittelbaren Rechtsanspruch auf die Niederlassungsbewilligung auch bei der im Übrigen gleichzeitig erfolgten Inlandsantragstellung.

Die belangte Behörde gehe davon aus, dass die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 erster Satz GewO 1994 nicht vorlägen, weil das Europa-Abkommen keine umfassende Liberalisierung des Niederlassungsrechtes und der Freizügigkeit beinhalte. Die Assoziationsabkommen bezweckten gerade die Herstellung der Freizügigkeit für Selbstständige. Die Staatsangehörigen müssten frei in den anderen Staat einreisen und dort ihre selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen können, wenn sie die Voraussetzungen dafür vor der Einreise erbrächten. Es sei daher rechtswidrig, wenn der erste Satz des § 14 Abs. 1 GewO 1994 im Fall der Beschwerdeführerin nicht angewendet werde. Wenn man von der Annahme des angefochtenen Bescheides ausginge, es liege kein Staatsvertrag im Sinne des ersten Satzes vor, seien jedenfalls die Voraussetzungen des zweiten Satzes zu prüfen. Für die Beschwerdeführerin stehe außer Frage, dass sie sich nach den für sie in Betracht kommenden Rechtsvorschriften zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in Österreich aufhalten dürfe. Genau diese Rechte gebe ihr das Europa-Abkommen.

§ 14 Abs. 1 GewO 1994 in der Fassung BGBl. I. Nr. 111/2002 lautet:

"§ 14. (1) Ausländische natürliche Personen dürfen, sofern dieses Bundesgesetz nicht anderes bestimmt, Gewerbe wie Inländer ausüben, wenn dies in Staatsverträgen festgelegt worden ist. Angehörige von Staaten, mit denen kein derartiger Staatsvertrag abgeschlossen wurde, Personen, denen Asyl gewährt wird, oder Staatenlose dürfen, sofern dieses Bundesgesetz nicht anderes bestimmt, Gewerbe wie Inländer ausüben, wenn sie sich nach den für sie in Betracht kommenden Rechtsvorschriften zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit bereits in Österreich aufhalten dürfen. Für Drittstaatsangehörige, die noch nicht rechtmäßig aufhältig sind (Erstantragsteller) und in Österreich ein Gewerbe ausüben wollen, ist die Erteilung eines Aufenthaltstitels, der die Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zulässt, zur rechtmäßigen Ausübung dieses Gewerbes erforderlich."

Art. 45 und 59 des Europa-Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Bulgarien andererseits, Amtsblatt Nr. L 358 vom 31. Dezember 1994 (Europa-Abkommen), befinden sich unter "Titel IV" des Abkommens, wo Vereinbarungen betreffend die "Freizügigkeit der Arbeitnehmer, Niederlassungsrecht und Dienstleistungsverkehr" getroffen wurden, und lauten:

"Artikel 45

(1) Die Mitgliedstaaten gewähren vom Inkrafttreten dieses Abkommens an für die Niederlassung bulgarischer Gesellschaften und Staatsangehöriger und für die Geschäftstätigkeit der in ihrem Gebiet niedergelassenen bulgarischen Gesellschaften und Staatsangehörigen eine Behandlung, die nicht weniger günstig ist als die Behandlung ihrer eigenen Gesellschaften und Staatsangehörigen, mit Ausnahme der in Anhang XVa aufgeführten Bereiche.

...

(5) Im Sinne dieses Abkommens

a)

bedeutet "Niederlassung"

i)

im Falle der Staatsangehörigen das Recht auf Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie auf Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften, die sie tatsächlich kontrollieren. Die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit und einer Geschäftstätigkeit umfasst nicht die Suche oder Annahme einer Beschäftigung auf dem Arbeitsmarkt der anderen Vertragspartei und verleiht nicht das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt der anderen Vertragspartei. Die Bestimmungen dieses Artikels gelten nicht für diejenigen, die nicht ausschließlich eine selbstständige Tätigkeit ausüben;

              ii)      ...

...

Artikel 59

(1) Für die Zwecke des Titels IV werden die Vertragsparteien durch keine Bestimmung dieses Abkommens daran gehindert, ihre Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Einreise und Aufenthalt, Beschäftigung, Beschäftigungsbedingungen, Niederlassung von natürlichen Personen und Erbringung von Dienstleistungen anzuwenden, sofern sie dies nicht in einer Weise tun, durch die die Vorteile, die einer Vertragspartei aus einer Bestimmung des Abkommens erwachsen, zunichte gemacht oder verringert werden. Diese Bestimmung berührt nicht die Anwendung von Artikel 54."

Artikel 54 lautet:

"Artikel 54

(1) Dieses Kapitel gilt vorbehaltlich der Beschränkungen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind.

(2) Es gilt nicht für Tätigkeiten, die im Gebiet einer Vertragspartei dauernd oder zeitweise mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden sind."

Das Kapitel, auf das sich Artikel 54 Abs. 1 bezieht, ist das Kapitel II des Vertrages und betrifft "Niederlassungsrecht".

Strittig ist im Beschwerdefall, ob die Beschwerdeführerin, die nach den Ausführungen des angefochtenen Bescheides sämtliche Voraussetzungen zur Ausübung des beantragten Handelsgewerbes, eingeschränkt auf den Autohandel, erfüllt, (auch) den in § 14 Abs. 1 dritter Satz GewO 1994 genannten Aufenthaltstitel, der die Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zulässt, benötigt.

Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, kommen ihr als bulgarische Staatsangehörige die Begünstigungen des Europa-Abkommens zugute. Der EuGH hat sich im Urteil Kondova vom 27. September 2001, Rs C-235/99, Slg. 2001, S.I - 6427, ausführlich mit diesem Abkommen und seinem Inhalt auf Grund eines Vorabentscheidungsantrages des High Court of Justice (Vereinigtes Königreich) befasst und folgende auch für den vorliegenden Fall entscheidende Aussagen getroffen:

"91 ...

-

Das Niederlassungsrecht im Sinne des Artikels 45 Absatz 1 des Europa-Abkommens setzt als Nebenrechte ein Einreise- und ein Aufenthaltsrecht des bulgarischen Staatsangehörigen voraus, die gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche und freiberufliche Tätigkeiten in einem Mitgliedstaat ausüben wollen. Jedoch ergibt sich aus Artikel 59 Absatz 1 des Europa-Abkommens, dass dieses Einreise- und Aufenthaltsrecht nicht schrankenlos gewährleistet ist, seine Ausübung gegebenenfalls vielmehr durch die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats über die Einreise, den Aufenthalt und die Niederlassung buglarischer Staatsangehöriger beschränkt werden kann.

-

Artikel 45 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 59 Absatz 1 des Europa-Abkommens steht grundsätzlich einer Regelung vorheriger Kontrolle nicht entgegen, nach der die Erteilung einer Einreise- und Aufenthaltsgenehmigung voraussetzt, dass der Antragsteller seine wirkliche Absicht nachweist, eine selbstständige Tätigkeit aufzunehmen, ohne zugleich auf eine unselbstständige Beschäftigung oder öffentliche Mittel zurückzugreifen, und dass er von Anfang an über hinreichende Mittel und vernünftige Erfolgsaussichten verfügt. ..."

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ist der Rechtsansicht der Beschwerdeführerin, bei Vorliegen aller Gewerbeantrittsvoraussetzungen ergebe sich das Aufenthaltsrecht "als Reflex des festgestellten wirtschaftlichen Betätigungsrechts", nicht zu folgen. Wie sich insbesondere aus Randnr. 54 des zitierten EuGH Urteiles und im Hinblick auf Art. 59 Abs. 1 des Europa-Abkommens ergibt, verstößt der Verweis im § 14 Abs. 1 letzter Satz GewO 1994 nicht gegen das Europa-Abkommen, weil dieses Abkommen das Einreise- und Aufenthaltsrecht als Nebenrechte des Niederlassungsrechts nicht schrankenlos gewährleistet und ihre Ausübung durch die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaates beschränkt werden kann. § 14 Abs. 1 letzter Satz GewO 1994 tritt daher hinter die unmittelbare Wirkung der aus Art. 45 Abs. 1 des Europa-Abkommens gewährten Rechte für bulgarische Staatsangehörige nicht zurück bzw. wird durch diese nicht verdrängt (vgl. dazu auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zu GewO2, (2003), Rz 5 zu § 14). Folglich ist für die Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ein (diesen Aufenthaltszweck deckender) Aufenthaltstitel erforderlich, welcher durch die zuständige Behörde nach den nationalen (europarechtskonform anzuwendenden) fremdenrechtlichen Vorschriften zu erteilen ist (zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung im Kontext des Europa-Abkommens vgl. im Übrigen das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2003, Zl. 2002/12/0021).

Den Ausführungen der Beschwerdeführerin, schon aus der Anwendung des § 14 Abs. 1 erster Satz GewO 1994 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Europa-Abkommens ergebe sich die Möglichkeit zur Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit bzw. es seien die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 zweiter Satz leg. cit. zu prüfen, ist entgegenzuhalten, dass sich aus dem Europa-Abkommen im Hinblick auf seinen Art. 59 Abs. 1 nicht ergibt, dass bulgarische Staatsangehörige Inländern vollständig gleichgestellt sind und Gewerbe wie Inländer vorbehaltlos ausüben dürfen. Das Erfordernis der Erlangung eines (auch) den Erwerbszweck deckenden Aufenthaltstitels verstößt nach den Ausführungen des EuGH im Urteil Kondova, Rs C-235/99, Rz. 83 ff, auch nicht gegen das im Art. 45 Abs. 1 des Europa-Abkommens normierte Gleichbehandlungsgebot. Ebenso wenig hält sich - nach den Ausführungen des angefochtenen Bescheids - die Beschwerdeführerin "nach den für sie in Betracht kommenden Rechtsvorschriften zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit" - d.h. mangels eines eine selbstständige Erwerbstätigkeit deckenden Aufenthaltstitels - bereits in Österreich auf, sodass die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 zweiter Satz GewO 1994 schon aus diesem Grund nicht erfüllt sind.

Die Rechtsansicht der belangten Behörde, die Beschwerdeführerin benötige zur rechtmäßigen Ausübung des von ihr angemeldeten Gewerbes gemäß § 14 Abs. 1 letzter Satz GewO 1994 auch einen die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit zulassenden Aufenthaltstitel, ist demnach nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Insoweit sich die Beschwerdeführerin neuerlich gegen § 14 Abs. 1 dritter Satz GewO 1994 wendet und eine Anfechtung dieser Bestimmung vor dem Verfassungsgerichtshof anregt, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie die diesbezüglichen Gründe bereits vor dem Verfassungsgerichtshof vorgebracht hat, dieser Gerichtshof jedoch keine Bedenken gegen die Anwendung der genannten Bestimmung hatte und die Behandlung der Beschwerde ablehnte. Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich zu keiner anderen Betrachtungsweise veranlasst.

Die sich als unbegründet erweisende Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 20. Oktober 2004