TE Vwgh Erkenntnis 2004/10/20 2004/04/0155

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der E-Bau GmbH in I, vertreten durch Czernich Hofstädter Guggenberger & Partner, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Bozner Platz 4, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 22. Juni 2004, GZ. IIa-53.026/1-04, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der vorliegenden Beschwerde und der dieser angeschlossenen Bescheidausfertigung zufolge wurde mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol der Beschwerdeführerin die Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes Baumeister gemäß § 91 Abs. 2 iVm § 87 Abs. 1 Z. 2 und § 13 Abs. 3 GewO 1994 entzogen. Begründend wurde ausgeführt, mit Beschluss des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 11. September 2003 sei der Antrag auf Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens über das Vermögen des P. mangels Vermögens rechtskräftig abgewiesen worden. Da P. handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin sei, liege gegen ihn ein Gewerbeausschließungsgrund vor. Die erstinstanzliche Behörde habe die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 25. November 2003 nachweislich aufgefordert, P. aus der Gesellschaft binnen sechs Wochen zu entfernen; dieser Aufforderung sei nicht Folge geleistet worden. In rechtlicher Hinsicht legte die belangte Behörde dar, ein maßgebender Einfluss im Sinne des § 91 Abs. 2 GewO 1994 sei nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls dann anzunehmen, wenn es sich um ein vertretungsbefugtes Organ der juristischen Person handle. Dem allein vertretungsbefugten handelsrechtlichen Geschäftsführer einer GesmbH komme auf den Betrieb der Geschäfte der GesmbH jedenfalls ein maßgebender Einfluss zu. P. sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und somit "Maßgebler" im Sinne der genannten Bestimmung. Das Berufungsvorbringen, es sei auch ein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt worden, gehe daher völlig ins Leere. Der Geschäftsführer als notwendiges Organ einer GesmbH sei der Gesellschaft gegenüber zur Tätigkeit verpflichtet, verantwortlich und haftbar; seine aktive und passive Vertretungsmacht nach außen sei jedenfalls unbeschränkbar. Somit sei das Tatbestandsmerkmal des maßgeblichen Einflusses des P. als handelsrechtlichem Geschäftsführer auf die Beschwerdeführerin eindeutig gegeben. Die in § 91 Abs. 2 zweiter Satz GewO 1994 normierte Rechtsfolge der Verpflichtung der Behörde, die Gewerbeberechtigung zu entziehen, trete nur dann nicht ein, wenn dem Auftrag zur Entfernung der Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zustehe, fristgerecht entsprochen werde. Es sei daher einzig und allein tatbestandsmäßig, dass jener "Maßgebler" nicht innerhalb der von der Behörde gesetzten Frist entfernt werde. Die Beschwerdeführerin bestreite nicht, dass die von der Behörde gesetzte Frist nicht eingehalten worden sei. Dem Akteninhalt lasse sich auch kein Hinweis entnehmen, dass eine faktische Unmöglichkeit zur Entsprechung des behördlichen Auftrages innerhalb der gesetzten Frist vorgelegen sei. Bei Anwendung des § 91 Abs. 2 GewO 1994 habe die Behörde nur zu prüfen, ob einer der im § 87 Abs. 1 leg. cit. genannten Tatbestände auf die natürliche Person, der ein maßgeblicher Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zustehe, sinngemäß zutreffe. Sie habe nicht zu prüfen, ob allenfalls - bezogen auf diese Person - Tatbestände des § 87 Abs. 2 leg. cit. vorlägen. Sie habe auch nicht zu prüfen, ob die nunmehrige finanzielle Lage des "Maßgeblers" ein Absehen von der Entziehung der Gewerbeberechtigung ermögliche, aus welchen Gründen die Abweisung des Schuldenregulierungsverfahrens mangels Masse erfolgt sei oder ob sich der Betreffende um die Rückzahlung seiner Schulden bemüht habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, die belangte Behörde qualifiziere P. als natürliche Person mit einem maßgebenden Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der Gewerbeinhaberin. Sie stelle jedoch unzulässigerweise rein auf die formalen Voraussetzungen ab und gehe ohne weiteres davon aus, dass diesem ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zustehe bzw. zugestanden sei. Nicht die rechtliche Ausgestaltung bestimme den maßgebenden Einfluss, vielmehr der tatsächliche Einfluss. Die belangte Behörde habe keine Erhebungen durchgeführt, wie groß der tatsächliche Einfluss des P. auf die Beschwerdeführerin gewesen sei und inwiefern er auf deren finanziellen, gewerberechtlichen, geschäftlichen Belange tatsächlich Einfluss ausgeübt habe. Diesbezüglich sei der Sachverhalt ergänzungsbedürftig. Als Rechtswidrigkeit des Inhaltes macht die Beschwerdeführerin geltend, die belangte Behörde übersehe völlig, dass sich die Gesellschaft bereits im Stadium der Liquidation befinde. P. sei demnach nicht handelsrechtlicher Geschäftsführer, sondern Liquidator. Liquidatoren könne man jedoch nicht abberufen. Die Aufforderung der erstinstanzlichen Behörde, P. binnen sechs Wochen ab Erhalt des Schreibens als handelsrechtlichen Geschäftsführer aus der Gesellschaft zu entfernen, sei somit ins Leere gegangen. Eine derartige Entfernung habe nicht mehr durchgeführt werden können.

Mit diesem Vorbringen vermag die Beschwerdeführerin eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufzuzeigen.

Gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechtes ist und sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, beziehen, dem Gewerbetreibenden eine Frist bekannt zu geben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde im Falle, dass der Gewerbetreibende der Gewerbeinhaber ist, die Gewerbeberechtigung zu entziehen.

Nach § 87 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 ist die Gewerbeberechtigung von der Behörde zu entziehen, wenn einer der im § 13 Abs. 3 und 5 angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluss bewirken, vorliegt.

§ 13 Abs. 3 erster Satz GewO 1994 normiert, dass Rechtsträger von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende ausgeschlossen sind, wenn der Konkurs mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens rechtskräftig nicht eröffnet wurde und der Zeitraum, in dem in der Insolvenzdatei Einsicht in den genannten Insolvenzfall gewährt wird, noch nicht abgelaufen ist. Nach Abs. 4 dieser Bestimmung ist eine natürliche Person von der Ausübung des Gewerbes als Gewerbetreibender ausgeschlossen, wenn ihr ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte eines anderen Rechtsträgers als einer natürlichen Person zusteht oder zugestanden ist, auf den der Abs. 3 anzuwenden ist oder anzuwenden war. Nach Abs. 7 sind die Abs. 1 bis 3, 5 und 6 auf andere Rechtsträger als natürliche Personen sinngemäß anzuwenden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 bis 3, 5 und 6 auf eine natürliche Person zutreffen, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfts zusteht.

Gemäß § 89 Abs. 1 GmbH-Gesetz hat der Auflösung der Gesellschaft, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt, die Liquidation zu folgen. Nach Abs. 2 erster Satz dieser Bestimmung treten als Liquidatoren die Geschäftsführer ein, wenn nicht durch den Gesellschaftsvertrag oder durch einen Beschluss der Gesellschafter eine oder mehrere andere Personen dazu bestellt werden. Nach Abs. 3 können gerichtlich ernannte Liquidatoren aus wichtigen Gründen durch das Gericht, Liquidatoren, die nicht von dem Gericht ernannt sind, durch Beschluss der Gesellschafter abberufen werden.

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass der Antrag auf Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens über das Vermögen ihres handelsrechtlichen Geschäftsführers mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahren hinreichenden Vermögens abgewiesen worden ist.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen steht dem handelsrechtlichen Geschäftsführer einer GmbH ein maßgeblicher Einfluss im Sinne des § 13 Abs. 5 GewO 1994 auf den Betrieb der Geschäfte dieser Gesellschaft zu. Auf ihn trifft daher der Gewerbeausschließungsgrund des § 13 Abs. 3 iVm Abs. 5 GewO 1994 zu (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. April 1998, Zl. 98/04/0041, mwH). Erhebungen, wie groß der tatsächliche Einfluss des P. auf die Beschwerdeführerin gewesen ist und inwieweit er tatsächlich Einfluss ausgeübt hat, waren daher nicht durchzuführen. Eine Ergänzungsbedürftigkeit des festgestellten Sachverhaltes liegt somit nicht vor.

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass sich die Gesellschaft "bereits im Stadium der Liquidation befindet" und P. nicht mehr handelsrechtlicher Geschäftsführer, sondern Liquidator sei und als solcher nicht abberufen werden könne, geht das Vorbringen schon deshalb ins Leere, weil auf Grund des Firmenbuches ersichtlich ist, dass sich die Gesellschaft erst nach Zustellung des angefochtenen Bescheides in Liquidation befunden hat und dies daher für die belangte Behörde unmaßgeblich war.

Da somit schon der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nicht öffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 20. Oktober 2004