TE Vwgh Erkenntnis 2004/10/21 2003/11/0257

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Gall, Dr. Pallitsch, Dr. Schick und Dr. Grünstäudl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde des A in W, vertreten durch Graf, Maxl & Pitkowitz, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Stadiongasse 2, gegen den Bescheid des Militärkommandos Wien vom 28. August 2003, Zl. W/75/07/00/60-0310, betreffend Eignung zum Wehrdienst, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Militärkommandos Wien vom 31. August 1993 war die Eignung des Beschwerdeführers zum Wehrdienst mit dem Beschluss "Tauglich" festgestellt worden. Danach wurde der Antritt des Grundwehrdienstes des Beschwerdeführers zum Zweck seiner Hochschulausbildung bis 15. September 2003 aufgeschoben. Am 16. Juni 2003 beantragte der Beschwerdeführer die neuerliche Stellung mit dem Hinweis, sein Gesundheitszustand habe sich seit der letzten Stellungsuntersuchung verschlechtert. Diesem Antrag legte er abgesehen von Befunden eines orthopädischen Facharztes und eines Allergieambulatoriums u.a. den nachstehenden Befund eines Lungenfacharztes vom 6. Februar 2003 bei:

"Herr P.A. wurde am 06.02.2003 einer funktionsanalytischen Untersuchung unterzogen. Die Indikation dazu ergab sich aus zunehmender Dyspnoe sowohl während Körperruhe als auch manchmal nachts.

Die Atemstromwiderstände im Bereich der größeren Bronchien finden sich im Normbereich.

Der Gesamtluftgehalt des Thorax ist mäßiggradig eingeschränkt, ebenso die ventilierbare Luftmenge.

Es findet sich eine ausgeprägte Atemstrombehinderung vor allem im Bereich der bronchialen Peripherie, die auf Gabe von Broncholytika positiv reagiert.

Zusammenfassend bestätigt der Befund die seit Jahren bekannte Diagnose Asthma bronchiale. Eine exogen-allergische Genese der Erkrankung wurde nachgewiesen."

Im Zuge der neuerlichen Stellung am 27./28. August 2003 legte der Beschwerdeführer der belangten Behörde folgenden nervenärztlichen Befund vom 30. Juli 2003 vor:

"Herr A.P. steht seit 1997 bei mir in regelmäßiger nervenärztlicher Behandlung.

Es besteht eine radikuläre Irritation C8 links mit immer wiederkehrenden heftigen Schmerzsensationen in diesem Segment, in den letzten Wochen auch C7 beidseits.

Röntgenologisch sind degenerative Veränderungen der Halswirbelsäule bekannt, auch in der Kernspintomographie fand sich ein Substrat, entsprechend einer Kyphosierung C3/C4 mit ursprünglich auch geringgradiger Pelottierung des Zervikalmarks dorsomedian.

Anlässlich einer erst kürzlich durchgeführten Kontrolle der Kernspintomographie fanden sich neuerdings ebenfalls Discopathien der gesamten Halswirbelsäule mit breitbasiger Discusprotrusion C3/C4.

Es erfolgen regelmäßige Infiltrationen, physikalische Therapien, nicht-steroidale Antirheumatika per os sowie Tramal bei starken Schmerzen. Zusätzlich auch ständige Akupunktur-Behandlungen und chiropraktische Therapien.

Auf Grund der Erkrankung ist der Patient in seiner beruflichen Tätigkeit hochgradig beeinträchtigt.

Von nervenärztlicher Seite scheint der Patient zur Ableistung des Grundwehrdienstes ungeeignet."

Als Ergebnis der Stellungsuntersuchung wurde vom Untersuchungsarzt der Stellungskommission im (vom Beschwerdeführer unterfertigten) "Statusblatt" vom 28. August 2003 "Geeignet" festgehalten, anschließend wurden folgende Diagnosen aufgelistet:

Diagnosen

27800 1 8 Fettsucht

49300 1 4 Asthma d.exogen- allergische Ursache

47700 1 4 Rhinitis,allergische d.Pollen - Oktobertermin

99530 1 4 Allergie n.n.bez. - Schimmelpilz

72290 1 2 Diskopathien NUD - C3/4, Discus protrusion

72380 1 4 Zervikalsyndrom,sonstiges

Ebenfalls am 28. August 2003 wurde gegenüber dem Beschwerdeführer der auf "Tauglich" lautende Beschluss der Stellungskommission des Militärkommandos Wien verkündet, dem Beschwerdeführer wurde darüber die mit gleichem Tag datierte "Bescheinigung der Stellungskommission" über den genannten Beschluss gegen Unterschrift ausgehändigt.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen hat:

Die einschlägigen Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001 (im Folgenden: WG 2001) lauten (auszugsweise):

"Aufnahmebedingungen

§ 9. (1) In das Bundesheer dürfen nur österreichische Staatsbürger einberufen werden, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und die notwendige körperliche und geistige Eignung für eine im Bundesheer in Betracht kommende Verwendung besitzen.

...

Aufgaben der Stellungskommissionen

§ 17. ...

(2) Die Stellungskommissionen haben die Eignung der im Abs. 1 genannten Personen zum Wehrdienst auf Grund der zur Feststellung dieser Eignung durchgeführten ärztlichen und psychologischen Untersuchungen mit einem der folgenden Beschlüsse festzustellen:

'Tauglich', 'Vorübergehend Untauglich', 'Untauglich'. Erscheint für diese Feststellung eine fachärztliche Untersuchung erforderlich, so sind die im Abs. 1 genannten Personen von den Stellungskommissionen einer solchen Untersuchung zuzuführen. Zu den Beschlüssen der Stellungskommission bedarf es der Anwesenheit aller Mitglieder oder der nach § 16 Abs. 2 an ihre Stelle tretenden Ersatzmitglieder und der Mehrheit der Stimmen. Ein auf 'Tauglich' lautender Beschluss bedarf jedoch der Zustimmung des Arztes.

...

(6) Gegen die Beschlüsse der Stellungskommission nach Abs. 2 ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Die Stellungskommissionen haben den Personen nach Abs. 1 über diese Beschlüsse eine Bescheinigung auszustellen."

Im vorliegenden Fall ist zunächst unstrittig, dass dem Beschwerdeführer der Beschluss über die Eignung zum Wehrdienst am 28. August 2003 mündlich verkündet wurde (siehe dazu die Ausführungen auf der Rückseite der vom Beschwerdeführer unterfertigten "Bescheinigung der Stellungskommission"). Dass es sich bei diesem mündlich verkündeten Beschluss um einen Bescheid handelt, ergibt sich implizit aus § 17 Abs. 6 erster Satz WG 2001. Wenngleich die in Gestalt eines Formblattes über diesen Beschluss ausgefertigte Bescheinigung der Stellungskommission keine Begründung enthält, so weist sie doch alle essentiellen Bescheidmerkmale (Bezeichnung von Adressat und Behörde, Spruch und Unterschrift des Kommissionsvorsitzenden) auf und ist somit als schriftliche Ausfertigung des am 28. August 2003 mündlich verkündeten Feststellungsbescheides über die Eignung des Beschwerdeführers zum Wehrdienst anzusehen (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 22. April 1997, Zl. 96/11/0321).

Das Hauptgewicht des Beschwerdevorbringens liegt im Einwand des Beschwerdeführers, die belangte Behörde habe es unterlassen, sich in der Begründung ihres Bescheides mit den vom Beschwerdeführer vorgelegten ärztlichen Befunden auseinander zu setzen. Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 4. Juli 2002, Zl. 2000/11/0162, zum Wehrgesetz 1990 (WG) Folgendes ausgeführt (wovon für die hier maßgebliche Rechtslage des WG 2001 abzugehen keine Veranlassung besteht; vgl. dazu auch die hg. Erkenntnisse vom 27. Februar 2004, Zl. 2002/11/0234, vom 25. Mai 2004, Zl. 2004/11/0023, und vom 14. September 2004, Zl. 2004/11/0048):

"Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 4. Juli 1989, Zl. 89/11/0072, näher dargelegt hat, sollen Personen, die zwar nur in sehr eingeschränkter Weise militärisch ausgebildet werden können, die aber dennoch für bestimmte Dienstverrichtungen im Bundesheer in Betracht kommen, als 'Tauglich' qualifiziert und gemäß § 44 Abs. 2 zweiter Satz WG ihrer allenfalls eingeschränkten Dienstfähigkeit entsprechend im Bundesheer eingesetzt werden. In weiterer Folge hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28. November 1989, Zl. 89/11/0105, klargestellt, dass ein Stellungspflichtiger, der auf Grund seines körperlichen und geistigen Zustandes überhaupt keine militärische Ausbildung erfahren und demnach überhaupt keinen militärischen Dienst verrichten kann, nicht zum Wehrdienst geeignet ist. Der Umstand, dass eine bestimmte Person zu irgendwelchen Dienstverrichtungen im Bundesheer in der Lage ist, bewirkt nach der Judikatur noch nicht ihre Tauglichkeit im Sinne des WG. Der Dienst im Bundesheer umfasst jedenfalls eine militärische Komponente im engeren Sinn, auf die sich auch die Ausbildung der Grundwehrdiener zu erstrecken hat. In diesem Sinn ist § 15 Abs. 1 WG zu verstehen. Dies bringt die Anforderung mit sich, dass der Betreffende jedenfalls eine Waffe bedienen und ein gewisses Mindestmaß an Kraftanstrengung und Beweglichkeit entwickeln kann. Wie der Verwaltungsgerichtshof schließlich in seinem Erkenntnis vom 18. Dezember 1997, Zlen. 97/11/0208, 0270, näher ausgeführt hat, beschränkt sich die im Lichte der bereits zitierten Rechtsprechung geforderte körperliche Leistungsfähigkeit auf das Bedienen einer Waffe und das Aufbringen eines Mindestmaßes an Kraftanstrengung und Beweglichkeit, um die Grundausbildung zu absolvieren. In diesem Erkenntnis wurde auch klargestellt, dass es nicht ausreicht, wenn ein Stellungspflichtiger ein Mindestmaß an Kraftanstrengung und Beweglichkeit entwickeln kann, um eine Waffe bedienen zu können, um bereits seine Tauglichkeit zu begründen, weil der Wehrpflichtige der Beweglichkeit und Kraftanstrengung nicht nur bedarf, um die Waffe zu bedienen, sondern "in erster Linie" um die sonst bei der Leistung des Militärdienstes anfallenden Tätigkeiten und Übungen zu verrichten.

Ein auf 'Tauglich' lautender Beschluss der Stellungskommission bedarf gemäß § 23 Abs. 2 letzter Satz WG der Zustimmung des Arztes. Die einem solchen Beschluss zu Grunde liegende Beurteilung muss erkennen lassen, aus welchem Grund der Arzt der Auffassung ist, der Stellungspflichtige besitze die notwendige körperliche und geistige Eignung im oben beschriebenen Sinn. Dies erfordert in Fällen, in denen Krankheitszustände oder Gebrechen festgestellt werden, welche die mögliche Kraftanstrengung und Beweglichkeit - aus welchen Gründen immer - beeinträchtigen, nachvollziehbare Ausführungen dazu, in welchem Ausmaß der Stellungspflichtige auf Grund seines festgestellten Gesundheitszustandes in der Kraftanstrengung und Beweglichkeit gehindert ist. Ohne derartige Feststellungen ist eine Klärung der Frage, ob der Stellungspflichtige einen Gesundheitszustand aufweist, bei dem es ihm noch möglich ist, die oben umschriebene Kraftanstrengung und Beweglichkeit aufzubringen, die eine zumindest eingeschränkte militärische Ausbildung voraussetzt, nicht möglich."

Im vorliegenden Beschwerdefall fehlen in der schriftlichen Ausfertigung des mündlich verkündeten Bescheides vom 28. August 2003 begründende Ausführungen zur Gänze.

Im Verwaltungsakt findet sich (auf Seite 13) allerdings ein gleichfalls mit 28. August 2003 datiertes Formblatt folgenden Inhalts:

"Die bei Ihnen festgestellten objektiven Gesundheitseinschränkungen sind nach Art und Ausprägung aus militärmedizinischer Sicht nicht als so erheblich einzustufen, dass Ihnen die Ausübung einer Soldatenfunktion nicht zugemutet werden könnte. Es kann Ihnen also insbesondere das Bedienen einer Waffe - zumindest einer Handfeuerwaffe - und die physische und psychische Belastbarkeit für jene militärischen Funktionen, für die noch ein Minimum an Kraftanstrengung und Beweglichkeit erforderlich ist, zugemutet werden. Zu Ihren konkreten Gesundheitseinschränkungen ist Folgendes zu sagen:

ärztlicher/psychologischer Sachverhalt ausgeführt und unter Gesetzesstelle subsumiert.

Mit diesen Gesundheitseinschränkungen kann Ihnen die Ausübung und die hiezu erforderliche Ausbildung zu einer Funktion mit einem Mindestmaß einer militärischen Komponente deshalb zugemutet werden, dass Sie sich zumindest kurzzeitig rasch in Bewegung setzen, erforderlichenfalls Deckung nehmen und von der Handfeuerwaffe Gebrauch machen können.

Dennoch ist gemäß § 10 der Verordnung der Bundesregierung über die allgemeinen Dienstvorschriften für das Bundesheer (ADV), BGBI. Nr/1979 in der Fassung des Präsenzdienstes auf Grund der truppenärztlichen Untersuchungen nur für jene Funktionen herangezogen werden, für die Sie auch die Dienstfähigkeit aufweisen. In Ihrem Fall wird daher der Truppenarzt anlässlich der Einstellungsuntersuchung festlegen, ob und gegebenenfalls von welchen Ausbildungsvorhaben Sie auf Grund Ihres Gesundheitszustandes zu befreien sind.

In diesem Sinn sind die im Stellungsuntersuchungsergebnis erhaltenen 'Ausnahmeprofile' nur eine Empfehlung an den Truppenarzt, Sie für bestimmte militärische Ausbildungsvorhaben zu befreien:

Ausnahmeprofile erläutert:

(Von den nachstehenden Feldern des Formulars sind angekreuzt:)

Heben

Stehen

Laufen

Springen

Klima

Durch diese Maßnahmen wird sichergestellt, dass eine Verschlechterung der bei der Stellung festgestellten Gesundheitseinschränkungen während der Leistung des Präsenzdienstes vermieden wird."

Selbst wenn man - wie die belangte Behörde in der Gegenschrift anzudeuten scheint - davon ausginge, dass dieses Formblatt die Begründung des mündlich verkündeten Bescheides wiedergibt und (im Hinblick auf die auf diesem Formblatt erkennbaren Unterschriften des Beschwerdeführers und des Vorsitzenden der Stellungskommission) als Niederschrift im Sinn des § 62 Abs. 2 AVG anzusehen sei, so wäre daraus für die belangte Behörde nichts gewonnen, weil die Ausführungen in diesem Formblatt den oben dargestellten Anforderungen an eine nachvollziehbare Bescheidbegründung über die Eignung zum Wehrdienst nicht genügen:

Durch den Hinweis "ärztlicher/psychologischer Sachverhalt" im eben zitierten Formblatt wird bestenfalls auf die aufgelisteten Diagnosen im oben wiedergegebenen "Statusblatt" des Untersuchungsarztes der Stellungskommission vom 28. August 2003 Bezug genommen. Auch unter Einbeziehung dieser Diagnosen bleibt jedoch die entscheidende Frage, auf Grund welcher auf medizinischem Sachverstand beruhender Erwägungen die belangte Behörde zum Ergebnis gelangte, dass der Beschwerdeführer trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen einen Gesundheitszustand aufweist, bei dem es ihm noch möglich ist, die oben umschriebene Kraftanstrengung und Beweglichkeit aufzubringen, die eine zumindest eingeschränkte militärische Ausbildung voraussetzt, weiterhin unbeantwortet.

Dem Fehlen solcher auf den konkreten Gesundheitszustand des Beschwerdeführers abstellender Erwägungen kommt gerade im vorliegenden Fall besondere Bedeutung zu. Die belangte Behörde hat nämlich im genannten Formblatt vom 28. August 2003 (wenngleich nur als "Empfehlung" an den Truppenarzt) festgehalten, dass der Beschwerdeführer von weitreichenden, einen wesentlichen Teil des Bewegungsspektrums bildenden Tätigkeiten ausgenommen werden soll ("Ausnahmeprofile: Heben, Stehen, Laufen, Springen, Klima"), und dazu angeführt, dass durch diese Maßnahme eine Verschlechterung der bei der Stellung festgestellten Gesundheitseinschränkungen vermieden werden soll.

Die dazu abgegebenen Erläuterungen in der Gegenschrift können auf sich beruhen, weil solche Ausführungen nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes schon grundsätzlich die gehörige Bescheidbegründung nicht ersetzen können (vgl. etwa das bereits zitierte Erkenntnis, Zl. 2004/11/0023, mwN).

Da es für den Verwaltungsgerichtshof nicht notorisch ist, dass ein Stellungspflichtiger, der wie der Beschwerdeführer einerseits gesundheitliche Beeinträchtigungen durch degenerative - und nach dem nervenärztlichen Befund offenbar auch schmerzhafte - Veränderungen der Halswirbelsäule und in der Form von Asthma bronchiale aufweist bzw. nach dem letztgenannten Befund in seiner beruflichen Tätigkeit sogar "hochgradig beeinträchtigt" ist, und der andererseits offenbar auch nach der Empfehlung der Stellungskommission vom Heben, Stehen , Laufen und Springen ausgenommen werden soll, dennoch eine für eine eingeschränkte militärische Ausbildung noch ausreichende körperliche Eignung besitzt, ist der angefochtene Bescheid mit einem wesentlichen Feststellungs- und Begründungsmangel behaftet.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Von der Durchführung der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG abgesehen werden.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 21. Oktober 2004