TE Vwgh Erkenntnis 2004/10/21 2003/11/0015

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Gall, Dr. Pallitsch, Dr. Schick und Dr. Grünstäudl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde des E in K, vertreten durch Dr. Hans Georg Mayer und Dr. Hans Herwig Toriser, beide Rechtsanwälte in 9020 Klagenfurt, St. Veiter Straße 1/2, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 3. Dezember 2002, Zl. 7-V-KFE-596/1/2002, betreffend Entziehung der Lenkberechtigung und Lenkverbot, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund ist schuldig, dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Klagenfurt vom 18. Oktober 2002 wurde dem Beschwerdeführer die Lenkberechtigung entzogen. Der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides lautete wie folgt:

"Gemäß § 24 Abs. 1 Ziffer 1 iVm § 3 Abs. 1 Ziffer 2 sowie iVm § 7 Abs. 3 Ziffer 12 des Führerscheingesetzes, BGBl. Nr. 120/1997 idgF. (FSG 1977) wird Ihnen die unter der Zahl: VA-2627/F/73 von der BPD Klagenfurt am 06.12.1991 (Duplikat) für die Klasse (n) ABCDF erteilte Lenkberechtigung auf die gemäß § 25 Abs. 1 FSG 1997 Dauer von 20 (zwanzig) Monaten gerechnet ab dem Tage der rechtmässigen Zustellung des gegenständlichen Bescheides entzogen .

Gemäß § 32 Abs. 1 Ziffer 1 FSG in Verbindung mit § 7 subl.bb wird das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen ab Zustellung des gegenständlichen Bescheides bis zum Ablauf der Entziehungszeit der Lenkberechtigung verboten.

Gemäß § 3 Abs. 2 FSG darf Ihnen vor Ablauf des Entziehungszeitraumes keine neue Lenkberechtigung erteilt werden."

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen.

In seiner dagegen an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Beschwerde macht der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften des angefochtenen Bescheides geltend und beantragt dessen kostenpflichtige Aufhebung.

Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen des Führerscheingesetzes - FSG in der Fassung BGBl. I Nr. 81/2002 von Bedeutung (auszugsweise):

"Allgemeine Voraussetzungen für die Erteilung einer Lenkberechtigung

§ 3. (1) Eine Lenkberechtigung darf nur Personen erteilt werden, die:

…

2. verkehrszuverlässig sind (§ 7),

…

Verkehrszuverlässigkeit

§ 7. (1) Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder

2. sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

…

(3) Als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs. 1 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand:

...

12. eine strafbare Handlung gemäß §§ 28 Abs. 2 bis 5 oder 31 Abs. 2 Suchtmittelgesetz - SMG, BGBl. I Nr. 112/1997, begangen hat;

...,

(4) Für die Wertung der in Abs. 3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

…

5. Abschnitt

Entziehung, Einschränkung und Erlöschen der Lenkberechtigung

Allgemeines

§ 24. (1) Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

1. die Lenkberechtigung zu entziehen …

Dauer der Entziehung

§ 25. (1) Bei der Entziehung ist auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Endet die Gültigkeit der Lenkberechtigung vor dem Ende der von der Behörde prognostizierten Entziehungsdauer, so hat die Behörde auch auszusprechen, für welche Zeit nach Ablauf der Gültigkeit der Lenkberechtigung keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf.

…

(3) Bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) ist eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzusetzen."

Anlass der bekämpften Entziehung der Lenkberechtigung war, dass der Beschwerdeführer mit Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 30. April 2002 1) wegen des Verbrechens nach § 28 Abs. 2 (vierter Fall) und Abs. 3 (erster Fall) sowie 2) nach § 27 Abs. 1 Suchtmittelgesetz (SMG) unter Bedachtnahme auf Urteile des Landesgerichtes Klagenfurt vom 18. September 2001 und vom 27. März 2002 zu einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten, von der 19 Monate bedingt nachgesehen wurden, verurteilt wurde. Im erstgenannten Delikt erblickte die belangte Behörde eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs. 3 Z. 12 FSG und schloss daraus auf die Verkehrsunzuverlässigkeit des Beschwerdeführers.

Nach den Feststellungen des Strafurteiles hat der Beschwerdeführer in Wien, Klagenfurt und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift (hinsichtlich des zu 1) genannten Deliktes) im Zeitraum 1999 bis Ende November 2000 in einer großen Menge (§ 28 Abs. 6 SMG) in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung gleichartiger Straftaten eine zusätzliche fortlaufende Einnahme zu verschaffen, in Verkehr gesetzt, und zwar mindestens 660 Gramm Kokain durch wiederholte regelmäßige Verkäufe an bekannte sowie an nicht ausgemittelte Personen, wobei er das Kokain zuvor anlässlich zahlreicher regelmäßiger, nahezu wöchentlicher Deals erworben hatte, und etwa 100 Gramm Cannabisharz durch zwei Verkäufe an eine namentlich genannte Person, und ferner (hinsichtlich des zu 2) genannten Deliktes) am 1. Dezember 2000 Suchtgift in einer großen Menge, nämlich 28,4 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von mindestens 16,1 Gramm mit dem Vorsatz besessen, dass ein Teil davon, der jedoch 15 Gramm nicht übersteigt, auch in Verkehr gesetzt wird.

Im Rahmen der Gründe führte das Strafgericht zur bedingten Strafnachsicht aus, aus generalpräventiven Gründen und weil der Beschwerdeführer während des anhängigen Strafverfahrens erneut eine auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende Straftat gesetzt habe, könne nur ein Teil der Strafe bedingt nachgesehen werden. Da er aber nunmehr von Suchtgiftkonsum losgekommen sei und durch die ca. viermonatige Untersuchungshaft das Strafübel verspürt habe, sei eine hohe Wahrscheinlichkeit gegeben, dass er keine weiteren gleichartigen Straftaten begehen werde, sodass es nicht des Vollzuges der gesamten Freiheitsstrafe bedürfe.

Das der Verurteilung gemäß § 28 Abs. 2 und 3 SMG gemäß Spruchpunkt 1) des Strafurteiles zu Grunde liegende strafbare Verhalten stellt, was auch der Beschwerdeführer in seiner Berufung zu Recht nicht bestritten hat, eine bestimmte Tatsache im Sinn des § 7 Abs. 3 Z 12 FSG dar.

Aus den vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Umständen, dass ihm vom Landesgericht Klagenfurt ein Strafaufschub bewilligt wurde, um eine ambulante Therapie durchführen zu können, und auch regelmäßig Drogentests durchgeführt werden, ist bei der hier zu beurteilenden Entziehung der Lenkberechtigung wegen Verkehrsunzuverlässigkeit für den Beschwerdeführer nichts zu gewinnen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. Juli 2004, Zl. 2002/11/0171, mit weiteren Hinweisen). Einen relevanten Verfahrensmangel vermag der Beschwerdeführer mit der Behauptung, die belangte Behörde habe ihn nicht persönlich einvernommen, nicht aufzuzeigen. Er macht nämlich - außer dem (hier nicht bedeutsamen) Hinweis auf den Strafaufschub und damit verbunden die von ihm aufgenommene Therapie - nichts Konkretes geltend, was die belangte Behörde hätte feststellen müssen und wodurch sie zu einem anderen, für den Beschwerdeführer günstigeren Bescheid hätte gelangen können.

Dennoch führt die Beschwerde im Ergebnis zum Erfolg. Wenn der Beschwerdeführer einwendet, dass die Tathandlungen, wegen derer er zu einer - teilbedingten - Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, bereits im Dezember 2000 beendet gewesen und seither keine weiteren Straftaten gesetzt worden seien, ist ihm zwar zu entgegnen, dass die belangte Behörde - ohne dass der Beschwerdeführer dies zu entkräften vermag - festgestellt hat, dass seiner Verurteilung durch das Landesgericht Klagenfurt vom 27. März 2002 gemäß § 27 Abs. 1 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten zu Grunde lag, dass er in der Zeit von Frühjahr 2001 bis 21. November 2001 Suchtgift, nämlich mindestens 100 Gramm Kokain erworben und besessen hat. Es kann daher nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde dies im Rahmen der Wertung nach § 7 Abs. 4 FSG berücksichtigt hat. Dessen ungeachtet erweist sich die von der belangten Behörde ausgesprochene Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung und des damit im Zusammenhang stehenden Lenkverbotes als rechtswidrig.

Der Bescheid der erstinstanzlichen Behörde vom 18. Oktober 2002, mit welchem ausgesprochen wurde, dass die Lenkberechtigung des Beschwerdeführers für die Dauer von 20 Monaten ab Zustellung dieses Bescheides entzogen werde, wurde dem Beschwerdeführer nach der Aktenlage am 22. Oktober 2002 zugestellt, dem entsprechend endete die Entziehungszeit am 22. Juni 2004. Da das strafbare Verhalten, das die hier anzunehmende bestimmte Tatsache bildet, nach den Feststellungen des Strafurteiles (und der belangten Behörde) mit Ende November 2000 endete, sah die Behörde den Beschwerdeführer somit insgesamt für über 3 1/2 Jahre als nicht verkehrszuverlässig an. Diese Auffassung wird vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt.

Es bedarf keiner weiteren Erwähnung, dass die Verwerflichkeit der vom Beschwerdeführer begangenen strafbaren Handlungen unter Bedachtnahme auf die große Zahl der Tathandlungen, die Tatsache, dass sie eine längere Zeit hindurch begangen wurden, die große Menge und die Art der Suchtmittel sowie die Erwerbsabsicht zu Lasten des Beschwerdeführers ausschlagen. Es ist aber andererseits auch zu berücksichtigen, dass das Landesgericht Klagenfurt in seinem Urteil vom 30. April 2002 einen großen Teil der ausgesprochenen Freiheitsstrafe, nämlich 19 der insgesamt 27 Monate, unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren gemäß § 43 Abs. 1 iVm. § 43 a Abs. 4 StGB bedingt nachgesehen, somit den vollständigen Vollzug der Freiheitsstrafe durch den Beschwerdeführer nicht als erforderlich angesehen hat. Die belangte Behörde hat dem keine Beachtung geschenkt und damit offensichtlich die Rechtslage verkannt, wonach die gemäß § 43 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umstände auch für die Wertungskriterien nach § 7 Abs. 5 FSG (nunmehr § 7 Abs. 4 FSG) Bedeutung haben können (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 25. November 2003, Zl. 2002/11/0165, mit weiteren Nachweisen, auf das gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird).

Insoweit die belangte Behörde sich auf die hg. Erkenntnisse vom 24. August 1999, Zl. 99/11/ 0166, und vom 4. Oktober 2000, Zl. 2000/11/0129, bezieht, ist für ihren Standpunkt schon deshalb nichts gewonnen, weil in jenen Fällen der erstinstanzliche Entziehungsbescheid jeweils in viel engerer zeitlicher Nähe zum Ende der Tathandlungen stand als im vorliegenden Fall.

Die belangte Behörde hat zwar mit Recht gebilligt, dass die erstinstanzliche Behörde eine Entziehung der Lenkberechtigung ausgesprochen hat, weil unter Bedachtnahme auf die Umstände der Tat und deren Wertung noch von einer Verkehrsunzuverlässigkeit des Beschwerdeführers für mindestens drei Monate nach dem 22. Oktober 2002 gemäß § 25 Abs. 3 FSG auszugehen war, die Annahme einer über diesen Zeitraum wesentlich hinausgehenden, geschweige denn einer 20-monatigen Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit des Beschwerdeführers ab dem 22. Oktober 2002 ist jedoch verfehlt.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG Abstand genommen werden.

Der Zuspruch von Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft die bereits im Pauschalsatz für Schriftsatzaufwand enthaltene Umsatzsteuer.

Wien, am 21. Oktober 2004