TE Vwgh Erkenntnis 2004/10/28 2003/09/0069

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des M in R (D), vertreten durch Dr. Georg Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 5. März 2003, Zl. UVS-07/A/30/653/1998-28, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien:

Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 VStG schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin als das nach § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der D GesmbH mit Sitz in L zu verantworten, dass neun namentlich genannte slowakische Staatsangehörige von der genannten Gesellschaft zu näher bezeichneten Zeitpunkten zwischen dem 19. Mai 1997 und dem 11. August 1997 auf dem in Österreich zugelassenen Motorgüterschiff "Y" mit dem amtlichen Kennzeichen A-... beschäftigt worden seien, obwohl für diese Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigenbestätigung ausgestellt worden sei und diese Ausländer auch weder eine gültige Arbeitserlaubnis noch einen gültigen Befreiungsschein besessen hätten.

Der Beschwerdeführer wurde wegen dieser Verwaltungsübertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 dritter Strafsatz AuslBG mit vier Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 1.453,46 (entspricht ATS 20.000,--) und fünf Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 2.543,55 (entspricht ATS 35.000,--) bestraft.

Nach Zusammenfassung des Verfahrensganges traf die belangte Behörde nachstehende Feststellungen:

     "Mit Gesellschaftervertrag vom 25.7.1991 wurde die D GmbH mit

Sitz in W gegründet. Diese Firma wurde am 27.8.1991 zur Zahl HRB

... beim Handelsregister W eingetragen.

     Mit Generalversammlungsbeschluss vom 4.12.1995 wurde diese

Gesellschaft als übertragende Gesellschaft mit der S

Aktiengesellschaft, welche zur Firmenbuchzahl ... beim Firmenbuch

W eingetragen ist, verschmolzen und ist folgerichtig am 3.1.1996

gelöscht worden.

Mit Gesellschaftsvertrag vom 17.1.1997 wurde neuerlich eine Firma mit dem Namen D GmbH gegründet, wobei diese ihren Sitz in L hat. Diese Firma wurde am 28.2.1997 zur Zahl FN ... im Firmenbuch L eingetragen.

Diese Firma besitzt eine Zweigniederlassung am Standort der alten D GmbH in W (HRB ...), wo sich auch die Unternehmensleitung befindet. Von diesem Standort aus wurden die gesamten Geschäfte mit der Slov - C s.r.o. abgewickelt. So wurde unter anderem mit Vereinbarung vom 1.1.1996 (Beilage ./C, der dieser Standort als Firmensitz der vom Berufungswerber geführten Firma zu entnehmen ist) das verfahrensgegenständliche Motorschubschiff Y vorgeblich von der zu diesem Zeitpunkt bereits durch Gesellschafterbeschluss aufgelösten D GmbH (FN ...) an die Firma Slov - C s.r.o., SK-Bratislava ... vermietet,

Laut § 4 Abs. 2 dieser Vereinbarung ist der Mieter zivilrechtlich verpflichtet den Vermieter hinsichtlich allfälliger Forderungen von Staaten, die diesen durch die Missachtung von Verwaltungsvorschriften erwachsen schad und klaglos zu halten.

Laut § 11 dieser Vereinbarung wurde die Gültigkeit österreichischen Rechts vereinbart.

Der Berufungswerber vertrat seit 30.4.1997 bis 14.4. 1999 als handelsrechtlicher Geschäftsführer selbstständig die D GmbH (FN ...). Der Berufungswerber hielt im Tatzeitraum 100 % des Stammkapitales dieser Gesellschaft und hatte so hin auch in wirtschaftlichem Sinne 100 % ige Kontrolle über die Firma.

In seiner Funktion als Geschäftsführer ist er für sämtliche Handlungen und Unterlassungen dieser Firma im verwaltungsstrafrechtlichen Sinne verantwortlich.

Mit Gesellschafterbeschluss vom 14.5.1997 (Beilage ./0) wurde ein Geschäftsverteilungsplan mit Wirkung ab 15.5.1997 festgelegt, wonach der Berufungswerber für die Bereiche Handel und Bankwesen und Herr R für die Bereiche Schifffahrt und Spedition eigenverantwortlich zuständig ist.

Diese Vereinbarung wurde keiner Behörde kundgetan, weshalb sie lediglich im Innenverhältnis Gültigkeit entfaltet.

Mit Telefax vom 28.06.1997 (Beilage ./B) wies ein Mitarbeiter des Berufungswerbers den Geschäftsführer der Firma Slov - C s.r.o. an, die gesamte Mannschaft des Schiffes MS K sofort zu kündigen.

Mit Telefax vom 28.06.1997 (Beilage ./C) kündigte der zweite Geschäftsführer Herr R den bis dahin bestehenden Chartervertrag der MS K gegenüber dem Geschäftsführer der Slov - C s.r.o..

Mit Telefax vom 21.10.1997 (Beilage ./A) wies der zweite Geschäftsführer Herr R den Geschäftsführer der Firma Slov - C s. r.o. an, die gesamte Mannschaft des Schiffes K sofort zu kündigen.

Die slowakischen Staatsangehörigen V, S, M, S, P, P, D, S und Sz waren zu den jeweils im Straferkenntnis genannten Zeiten und Orten auf dem in Österreich zugelassenen Motorschubschiff Y entgeltlich tätig, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden war. Das inkriminierte Schiff war zur Tatzeit auf die D GmbH zugelassen und standen in deren Eigentum.

Die Firma Slov - C s.r.o. genau sowie die P GmbH waren ursprünglich Tochterunternehmen der D und sind im Zuge der Umgründung an die D übereignet worden."

Diese Tochterunternehmen seien nunmehr Tochterfirmen der D GesmbH (FN ...) und stünden in deren ausschließlichen Eigentum.

Nach Darlegung ihrer Erwägungen zur Beweiswürdigung und Zitierung der in Anwendung gebrachten Gesetzesbestimmungen führte die belange Behörde rechtlich aus, der Beschwerdeführer habe das Vorliegen sämtlicher positiven als auch negativen Tatbestandselemente des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a) iVm § 3 Abs. 1 AuslBG bis auf seine Eigenschaft als Arbeitgeber nicht in Abrede gestellt. Lediglich diese sei unter Hinweis darauf bestritten worden, dass es sich bei den inkriminierten Arbeitnehmern um firmenfremde Arbeiter gehandelt habe, die von einer Subfirma eingesetzt worden seien.

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliege, sei der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG liege insbesondere dann vor, wenn der Einsatz der Arbeitnehmer im unmittelbarem Verantwortungsbereich des Beschuldigten gelegen sei. Es sei daher im Beweisverfahren zu klären gewesen, ob der wahre wirtschaftliche Gehalt der festgestellten Verhältnisse eine Zuordnung der inkriminierten Arbeitnehmer zum unmittelbaren Verantwortungsbereich des Beschwerdeführers zuließen. Im vorliegenden Fall überwögen nachstehende Aspekte, die nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Verhältnisse für die unmittelbare Zuordnung der inkriminierten Arbeitnehmer in den Verantwortungsbereich des Beschwerdeführers sprächen:

1. Es habe einen jederzeitigen Durchgriff seitens der österreichischen Firmenleitung auf die Einstellung und Entlassung sämtlicher Mitarbeiter der Slov - C s.r.o. gegeben.

2. Es habe keinerlei Strukturelemente, wie etwa Arbeitsteams, gegeben, die die österreichische Unternehmensleitung bei der Einteilung der ausländischen Arbeitskräfte zu berücksichtigen gehabt hätte. Diese habe daher volle Dispositionsfreiheit über die ausländischen Arbeitnehmer gehabt.

3. Die Einteilung und sohin die unmittelbare arbeitsrechtliche Verantwortung der jeweiligen Arbeitnehmer sei zentral von der österreichischen Firmenleitung aus erfolgt.

4. Unabhängig davon, welche Dienstleistungen seitens der Slov-C s. r. o. erbracht worden seien und unabhängig davon, welchen unmittelbaren Gewinn die vom Beschwerdeführer geführte Muttergesellschaft D GmbH aus diesen Dienstleistungen gezogen habe, sei die Gewinnspanne der Slov-C s.r.o fix auf 3 % festgelegt gewesen. Daraus sei zu erkennen, dass die Leitung dieser Tochterfirma keinerlei wirtschaftliche Verantwortung getragen habe.

5. Ab Übernahme des Unternehmens durch den Beschwerdeführer und seinen Konzern sei das operative Geschäft der Güterbeförderung der 100 %-igen Konzerntochter Slov - C s.r.o. sukzessive entzogen und bis auf einen Restbestand von einem Auftrag im Umfang von 20.000 t und die Dienstleistung der eingesetzten Arbeitskräfte eingeschränkt worden.

6. Gleichzeitig sei als Indiz zu werten, dass auch der vom Beschwerdeführer namhaft gemachte Zeuge zu Protokoll gegeben habe, dass es schon beim Voreigentümer Grundsatz gewesen sei: "Ihr fahrt, aber ihr macht keine eigenen Aufträge." Daraus könne geschlossen werden, dass die D immer schon vom wirtschaftlichen Gehalt her unumschränkte Bestimmerin der Frachtentscheidungen gewesen sei. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers sei von einer sehr intensiven Zugriffsmöglichkeit auf die Arbeitskräfte auszugehen gewesen, da der von ihm namhaft gemachte Zeuge R diesen Durchgriff ausführlich bestätigt habe. Dieser ursprünglich zu seiner Entlastung geführte Zeuge habe lebensnah und in überzeugenden Worten seine durch die Dominanz des Beschwerdeführers gänzlich eingeschränkte Rolle als Geschäftsführer der Slov - C s.r.o geschildert. Er habe auch unaufgefordert eine Reihe von Faxen vorgelegt, aus denen die festgestellten Eingriffe in seine Personaldispositionen drastisch vor Augen geführt worden seien.

In diesem Zusammenhang sei auf die getroffenen Sachverhaltsfeststellungen zu verweisen, die insbesondere die Beliebigkeit des Einsatzes der inkriminierten Arbeiter im Unternehmen des Beschwerdeführers deutlich machten und auch erkennen ließen, dass nicht einmal der Geschäftsführer der Slov - C s.r.o. eine Leitungsfunktion beim Einsatz des Personals innegehabt habe, von einer vertragspartnerschaftlichen Rechtsposition ganz zu schweigen. Dieser Beweiswürdigung zufolge sei es sohin dem Beschwerdeführer nicht gelungen, das Vorliegen eines selbständig tätigen Subunternehmens glaubhaft zu machen.

Das Verschulden des Beschwerdeführers sei erwiesen, da weder hervorgekommen noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen gewesen sei, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Im Rahmen der Strafbemessung legte die belangte Behörde dar, das der Bestrafung zugrunde liegende Verhalten schädige in erheblichem Maße das vom Gesetz geschützte Interesse an der Hintanhaltung von rechtswidrigen Arbeitsverhältnissen, der Unrechtsgehalt der Tat sei daher als sehr hoch einzustufen, zumal es sich hier gegenständlich um den Versuch einer Umgehung der diesbezüglichen Ordnungsvorschriften handle. Die Herabsetzung der von der Behörde erster Rechtsstufe verhängten Strafen sei lediglich im Hinblick auf die unterschiedliche Dauer der Beschäftigung der unter den einzelnen Spruchpunkten zusammengefassten Arbeitnehmer erfolgt. Einer weiteren Herabsetzung habe insbesondere in Hinblick auf die Größe des Unrechtsgehalt der Taten nicht näher getreten werden können, dies auch nicht unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt keine einschlägige Vorstrafe aufgewiesen habe. Da er es aber unterlassen habe, eine Auskunft über seine Vermögens- und Einkommensverhältnisse zu erteilen, hätten diese eingeschätzt werden müssen. Auf Grund des aktenkundigen Umstandes, dass der Beschwerdeführer Geschäftsführer und Eigentümer eines überregional agierenden Schifffahrtsunternehmen sei, sei von überdurchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen auszugehen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides und die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm aber von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der vorliegende Beschwerdefall gleicht in entscheidungsrelevanten Sachverhaltselementen jenen, die den hg. Erkenntnissen 22. Januar 2002, Zl. 2000/09/0147, vom 20. März 2002 (denselben Beschwerdeführer, jedoch jeweils andere Schiffe betreffend), Zlen. 2000/09/0149, 0151, vom 29. April 2004, Zl. 2002/09/0120 (denselben Beschwerdeführer und dasselbe Schiff betreffend), und vom 3. Juni 2004, Zl. 2002/09/0139 (denselben Beschwerdeführer, jedoch ein weiteres Schiff betreffend), zugrunde lagen, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die in diesen Erkenntnissen dargelegte rechtliche Beurteilung verwiesen werden kann. Dies betrifft insbesondere die auch in der vorliegenden Beschwerde wiederholte Rüge, die belangte Behörde habe sich mit den konkreten Vorkommnissen, insbesondere den konkreten Frachtaufträgen, nicht auseinandergesetzt, es sei eine unzulässige Auswechslung der ihm zum Vorwurf gemachten Tat (von "Arbeitgeberin" im erstinstanzlichen Straferkenntnis in "Beschäftigerin" im angefochtenen Bescheid) vorgenommen worden, der Spruch des angefochtenen Bescheides stehe daher mit § 66 Abs. 4 AVG in Widerspruch, die Behörde habe die Glaubwürdigkeit des ihn belastenden - in allen Verfahren vernommenen bzw. infolge Verlesung als vernommen zu geltenden - Zeugen R unrichtig eingeschätzt, die §§ 20f VStG hätten Anwendung zu finden gehabt.

Darüber hinaus sind jedoch zu den weiteren Argumenten des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren folgende Ergänzungen angebracht:

Insofern der Beschwerdeführer - offenbar unter dem Aspekt einer Unzuständigkeit der Behörde erster Instanz - in der Beschwerde behauptet, "die Disposition aller Aufträge in der Unternehmensgruppe M" seien "bereits ab März/April 1997 von der Leitzentrale in Deutschland, der Unternehmensgruppe M in R und nicht von der D erfolgt", die Konzernaufträge seien nach Übernahme der D und der Slov C im Februar 1997 durch die M Unternehmensgruppe "ausgelagert", bzw. von der Konzernleitung in R abgewickelt worden, ist er darauf zu verweisen, dass er noch in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 23. November 1999 über Befragen durch seinen Rechtsfreund angegeben hat, "die Direktion der D" sitze in W. Im Übrigen ergibt sich aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass die im Sinne des § 27 VStG jedenfalls zur Strafverfolgung sachlich zuständige Behörde erster Instanz nicht verpflichtet war, von Amts wegen weitere Ermittlungen hinsichtlich des Tatortes vorzunehmen. Kommt ein die Unzuständigkeit dieser Behörde indizierender Umstand nicht bis zur Fällung des Straferkenntnisses hervor, dann ist die nach § 28 VStG vorläufig zuständige Behörde auch zur bescheidmäßigen Bestrafung zuständig (siehe dazu Hellbling, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen II, S. 216 f, aber auch bereits in JBl. 1927, S. 101). Ein späteres Hervorkommen von Umständen, welche die Zuständigkeit einer anderen erstinstanzlichen Behörde begründet hätten, wirkt nicht etwa ex tunc, solche erst im Berufungsverfahren hervorgekommene Umstände vermögen daher nicht nachträglich die auf § 28 VStG gegründete Zuständigkeit der eingeschrittenen erstinstanzlichen Behörde in Frage zu stellen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2004/09/0036, mit Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 27. Juli 1994, Zl. 94/09/0064). Insoweit stellt sich die nunmehr erstmals in der Beschwerde aufgestellte Behauptung einer außerhalb des Bundesgebietes gelegenen Unternehmensleitung als im Sinne des § 41 Abs. 1 VwGG im verwaltungsgerichtlichten Verfahren nicht mehr aufzugreifende Neuerung dar. Im Übrigen wird auch zu dieser Problematik auf das hg. Erkenntnis vom 22. Januar 2002, Zl. 2000/09/0147, verwiesen. Die diesbezügliche auf der Urkunde Blg. ./ C basierende Feststellung und Bestätigung der Zuständigkeit der Behörde erster Instanz durch die belangte Behörde ist daher nicht rechtswidrig.

Insofern der Beschwerdeführer sich darauf beruft, nicht er, sondern ein namentlich bezeichneter Dritter sei für die Bereiche Schifffahrt und Spedition eigenverantwortlich zuständig gewesen, diesen, nicht ihn hätte man zur Verantwortung ziehen müssen, ist ihm entgegen zu halten, dass die belangte Behörde zutreffend davon ausgegangen ist, dass ihn als handelsrechtlichen Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der D GmbH gemäß § 9 Abs. 1 VStG die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trifft, es sei denn, es wurden im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG verantwortliche Beauftragte bestellt. Dass dies nicht der Fall war, bestätigt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde. Wenn aber die belangte Behörde im Rahmen ihrer rechtlichen Überlegungen die von ihr getroffenen Feststellungen über eine - dem Vorbringen des Beschwerdeführers im Übrigen entsprechende - interne Aufgabenteilung unter dem Aspekt des § 9 Abs. 2 VStG prüfte und zum Ergebnis gelangte, dass eine solche mangels Bekanntgabe derselben gemäß § 28a Abs. 3 AuslBG gegenüber dem zuständigen Arbeitsinspektorat keine den Beschwerdeführer exkulpierende Wirkung haben könne, liegt darin keine Rechtswidrigkeit.

Aus den dargelegten Gründen war auch die vorliegende Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 28. Oktober 2004