TE Vwgh Erkenntnis 2004/10/28 2003/09/0086

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des R in G, vertreten durch Dr. Alfred Lind und Dr. Klaus Rainer, Rechtsanwälte in 8010 Graz, Kaiserfeldgasse 22, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 2. April 2003, Zl. UVS 30.15-65/2002-20, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien:

Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit und Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 2. April 2003 wurde der Beschwerdeführer für schuldig befunden, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der F GesmbH mit Sitz in S, Sstraße, zu verantworten, dass diese Gesellschaft am 28. März 2001 auf der Baustelle Tischlerei Sch. in N vier namentlich genannte ungarische Staatsangehörige beschäftigt habe, obwohl diese Gesellschaft nicht im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder einer Anzeigebestätigung für die Ausländer gewesen sei und diese auch nicht im Besitz eines Befreiungsscheins oder einer Arbeitserlaubnis gewesen seien.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschwerdeführer insgesamt vier Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 1.600,-- (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils drei Tage) verhängt.

Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens stellte die belangte Behörde fest, der Beschwerdeführer sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma F GesmbH mit Sitz in S, Sgasse, welche Außen- und Innenputzarbeiten durchführe. Mit Vertrag vom 17. Februar 2001 habe er bei der Tischlerei Sch. in G. den Auftrag zur Durchführung von Maschinenputzarbeiten am neuen Werkstättengebäude als Komplettauftrag einschließlich aller Abdeckarbeiten und Gerüstaufstellung mit einem Auftragsvolumen von S 171.000,-- übernommen. Die Abrechnung per 9. April 2001 sei auch über eben diesen Betrag erfolgt. Einige Wochen vor der gegenständlichen Kontrolle habe der Beschwerdeführer die Baustelle eingerichtet, ein Gerüst aufgebaut und den Zementputzuntergrund mit eigenem Personal aufgebracht. Dies habe etwa drei Tage in Anspruch genommen. Danach habe der Untergrund zwei bis drei Wochen trocknen müssen. Für den nächsten Arbeitsgang (Aufbringung des Silikatputzes) habe der Beschwerdeführer dann Personalprobleme gehabt. Daher habe er sich an E.S. gewendet, der mit seiner Lebensgefährtin ein Maler- und Anstreichunternehmen in Zeltweg betreibe. E.S. habe dem Beschwerdeführer bei vergleichbaren Personalengpässen schon öfter durch Personalbereitstellungen ausgeholfen. Kurz vor der gegenständlichen Kontrolle sei zwischen E.S. und dem Beschwerdeführer mündlich vereinbart worden, dass E.S. mit seinen Leuten die gesamte Anbringung des Silikatputzes auf einer Fläche von ca. 230 m2 zu einem bestimmten Quadratmeterpreis übernehme. Da E.S. Finanzprobleme gehabt habe, sei an ihn bereits der gesamt vereinbarte Betrag von insgesamt S 25.000,-- als Vorauszahlung überwiesen worden. Der Beschwerdeführer habe E.S. die Adresse der Baustelle gegeben und ihm mitgeteilt, dass für diese Arbeiten mindestens drei Leute benötigt würden. Er habe sich nicht danach erkundigt, welche Arbeiter konkret zum Einsatz kämen, und ob diese im Besitz einer Bewilligung nach dem AuslBG seien. Es sei vereinbart worden, dass - wie schon bei früheren Zusammenarbeiten mit diesem Unternehmen - die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft die gesamte Baustelleneinrichtung und das benötigte Material stelle, die Baustelle überprüfe und auch die Qualität der Arbeit überwache. Das Handwerkszeug sei von den von E.S. beigestellten Leuten selbst gebracht worden. Der Kontrolltag sei der erste Arbeitstag auf dieser Baustelle gewesen. Der Beschwerdeführer hätte an und für sich vorgehabt, diese Baustelle noch an demselben Tage zu überprüfen, sei jedoch wegen der erfolgten Amtshandlung nicht mehr dazu gekommen. Am Kontrolltag sei einer vorbeifahrenden Grenzkontrolle des Gendarmeriepostenkommandos Spielfeld ein Personenkraftwagen mit ungarischem Kennzeichen aufgefallen, der direkt vor der an der Landstraße gelegenen Tischlerei Sch. geparkt gewesen sei. Die vier gegenständlichen Ungarn seien alleine auf der Baustelle und damit beschäftigt gewesen, die Kanten der Fenster zu glätten und an der Rückseite des Gebäudes Streicharbeiten durchzuführen. Zwei der Ungarn hätten bereits zuvor in dem 1999 in Konkurs gegangenen Unternehmen des E.S. gearbeitet; die zwei anderen Ungarn hätten bei ihrer Befragung ihren Arbeitgeber als das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen und diesen als Vorgesetzten eingetragen. Bei den nachfolgenden fremdenpolizeilichen Befragungen vor der BH Leibnitz hätten alle vier übereinstimmend angegeben, vom Beschwerdeführer angeworben worden zu sein, der ihnen einen Stundenlohn von S 80,-- versprochen hätte.

Nach Darlegung der beweiswürdigenden Überlegungen und Darstellung der Rechtslage kam die belangte Behörde zum Ergebnis, unter Berücksichtigung der Gesamtumstände dieses Falles seien die vier verfahrensgegenständlichen Ungarn als überlassene Arbeitskräfte zu qualifizieren gewesen: Das gesamte verwendete Material und die gesamte Baustelleneinrichtung einschließlich des Gerüstes sei von der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft gestellt worden, die Arbeiter des E.S. hätten lediglich das Handwerkszeug mitgehabt. Die ungarische Arbeiterpartie sei organisatorisch in den Betriebsablauf der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft integriert gewesen, welcher selbst vorgehabt habe, die Baustelle zu kontrollieren, die Qualität der Arbeit zu prüfen und den Ungarn die erforderlichen Anweisungen zu erteilen. Er sei lediglich infolge der Amtshandlung nicht mehr dazugekommen. Der Beschwerdeführer habe gegenüber dem Bauherrn auch die Haftung für die Anbringung des Silikatputzes übernommen. Damit seien drei der nur alternativ geforderten insgesamt vier Abgrenzungskriterien des § 4 Abs. 2 AÜG als erfüllt anzusehen gewesen. Der Beschwerdeführer (wohl richtig: die von ihm vertretene Gesellschaft) sei somit als Beschäftiger(in) überlassener Arbeitskräfte anzusehen. Da die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit führe, sei das öffentliche Interesse in Bezug auf die Unterbindung der Schwarzarbeit hoch. Beschäftigungsbewilligungen dürften vom Arbeitsmarktservice nur erteilt werden, wenn Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften zuließen und keine anderen (inländischen) Arbeitskräfte zur Verfügung stünden. Gesamtwirtschaftliche Interessen stünden der Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen dann entgegen, wenn durch die damit verbundene Vermehrung des Arbeitskräftepotenzials die Entstehung von Lohndumping und Niedriglohnbranchen zu befürchten sei bzw. der ständige Prozess der Höherqualifizierung des bisherigen inländischen Arbeitskräftepotenziales behindert werden könne. Der Beschwerdeführer habe somit gegen den Schutzzweck des AuslBG zumindest in der Schuldform der Fahrlässigkeit verstoßen, indem er sich überhaupt nicht darum gekümmert habe, welche Arbeiter E.S. zum Einsatz bringe, und ob diese über eine allenfalls erforderliche Bewilligung nach dem AuslBG verfügten.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeausführungen erschöpfen sich nach Zitat des § 5 VStG in Folgendem:

"Solche exkulpierenden Umstände hat aber der Beschwerdeführer anlässlich seiner Einvernahme vor der belangten Behörde glaubhaft vorgebracht und behauptet.

Dem Beschwerdeführer wird lediglich zur Last gelegt, dass er sich im Vorhinein nicht danach erkundigt habe, welche Arbeiter konkret zum Einsatz kommen und ob diese im Besitze einer Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sind.

Zu einer solchen Erkundigung im Vorhinein ist der Beschwerdeführer nicht verpflichtet.

Fest steht, dass der Kontrolltag der erste Arbeitstag auf der Baustelle war und der Beschwerdeführer die Absicht hatte, die Baustelle wie üblich noch an diesem Tage selbst zu überprüfen, kam aber jedoch wegen der Kontrolle nicht mehr dazu.

Allein auf Grund dieser Tatsache ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ein Kontrollsystem installiert hatte, indem er selbst jede Baustelle bereits am ersten Arbeitstag überprüft.

Der Beschwerdeführer hat anlässlich seiner Einvernahme vor der belangten Behörde vorgebracht, dass die vier von der Firma H entsandten Arbeiter nur ein bis zwei Stunden gearbeitet haben bis die Kontrolle statt fand. Bei seinem früheren Zusammenarbeiten mit Herrn S lief das immer so ab, dass er ihm bei Personalengpässen aushalf, indem er Arbeitskräfte stellte. Das waren bis zum gegenständlichen Vorfall fast immer Österreicher. Herr S hat die Leute zur jeweiligen Baustelle gebracht, der Beschwerdeführer hat die Baustelle überprüft. Dieser übliche Ablauf war auch beim Bauvorhaben S vorgesehen. Auf Grund des gegenständlichen Vorfalles hat der Beschwerdeführer die Geschäftsbeziehung mit Herrn S bzw. der Firma H abgebrochen.

Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ein effizientes Kontrollsystem installiert hat, indem er selbst jede Baustelle am ersten Arbeitstag kontrolliert, wenn ihm Arbeitskräfte überlassen werden und dies auch vorliegend sein sollte, was aber nur deshalb unterblieben ist, weil die Kontrolle durch die GREKO Spielfeld unmittelbar nach Arbeitsaufnahme erfolgte."

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (so genanntes Ungehorsamsdelikt).

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Bei den dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen handelt es sich um so genannte Ungehorsamsdelikte (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 2004, Zl. 2002/09/0173 und die dort wieder gegebene Judikatur). In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es traf daher den Beschwerdeführer gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG die Pflicht zur Glaubhaftmachung, dass ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Der Beschwerdeführer hatte daher als grundsätzlich verwaltungsstrafrechtlich u.a. auch für Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verantwortliches Organ der von ihm gemäß § 9 Abs. 1 VStG vertretenen Gesellschaft zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems darzutun und nachzuweisen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Januar 2004, Zl. 2001/09/0215, und die darin angegebene Judikatur).

Mit dem Verweis allein darauf, er selbst hätte noch am selben Tag eine Kontrolle durchführen wollen, was lediglich durch die gegenständliche Amtshandlung verhindert worden sei, hat aber der Beschwerdeführer ein wirksames Kontrollsystem zur rechtzeitigen Hintanhaltung von Verletzungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht dargetan. Vielmehr hätte dies insbesondere solcher Vorkehrungen bedurft, dass Personen, für die arbeitsmarktbehördliche Papiere erforderlich, jedoch nicht ausgestellt waren, gar nicht erst mit der Arbeit hätten beginnen können. Wie sich den Akten entnehmen lässt, haben die gegenständlichen vier Ungarn jedoch auf der gegenständlichen Baustelle bereits vier bis fünf Stunden (nach Darstellung des Arbeitsinspektorates) bzw. ein bis zwei Stunden (nach Darstellung des Beschwerdeführers) gearbeitet. In jedem Fall wäre daher die (erst nachträgliche) Kontrolle des Beschwerdeführers bereits zu spät gekommen, um die Aufnahme einer bewilligungspflichtigen Arbeit durch Personen, die die dazu erforderlichen Papiere nicht besitzen, von vornherein zu verhindern.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 28. Oktober 2004