TE Vwgh Beschluss 2004/11/5 AW 2004/10/0041

Der Verwaltungsgerichtshof fasst über den Antrag der Mag. pharm. G, vertreten durch Rechtsanwälte S- S-F & Partner, der gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland vom 30. September 2004, Zl. E 134/07/2004.001/002, betreffend Aussetzung eines Apothekenkonzessionsverfahrens, erhobenen Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Dem Antrag wird nicht stattgegeben.

Nach dem Inhalt des angefochtenen Bescheides habe Mag. pharm. S., Apotheker in B, mit Eingabe vom 11. Juli 2003 um Erteilung einer Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer Filialapotheke mit der Betriebsstätte in N angesucht. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft M vom 11. Juni 2004 sei diese Bewilligung erteilt worden. Dieser Bescheid sei infolge Berufung (des Inhabers einer benachbarten öffentlichen Apotheke) noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Die Beschwerdeführerin habe mit Eingabe vom 26. Mai 2004 um Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in N angesucht.

Mit dem im Instanzenzug erlassenen angefochtenen Bescheid wurde das Verfahren über diesen Antrag gemäß § 38 AVG ausgesetzt. Die belangte Behörde vertrat die Auffassung, die Frage der Errichtung der Filialapotheke stelle im Verfahren über die Errichtung einer öffentlichen Apotheke eine Vorfrage dar, weil gemäß § 47 Abs. 2 letzter Satz Apothekengesetz ein Konzessionsantrag (auf Errichtung einer öffentlichen Apotheke) ohne weiteres Verfahren abzuweisen sei, wenn in der Gemeinde des angesuchten Standortes die Bewilligung zur Errichtung einer Filialapotheke vor weniger als 5 Jahren erteilt wurde. Im Fall der Konkurrenz einer Bewerbung um die Errichtung einer Filialapotheke mit der Bewerbung um die Errichtung einer öffentlichen Apotheke sei die Priorität des Einlangens des Ansuchens bei der Behörde - die hier dem Antrag auf Errichtung der Filialapotheke zukäme - entscheidend.

Die Beschwerdeführerin beantragt, der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Sie bringt (mit näherer Begründung) vor, es bestünden keine zwingenden öffentlichen Interessen an der Eröffnung einer Filialapotheke in N. Für den Fall, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt würde, könnte die mitbeteiligte Partei die ihr dann rechtskräftig erteilte Bewilligung unverzüglich ausüben "und erscheint es völlig unrealistisch, dass die Filialapotheke für den Fall, dass ich mit meiner Beschwerde durchdringen sollte, wieder geschlossen werden würde. Es würde mir daher durch die Verweigerung der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch Wegfall der Möglichkeit, selbst eine öffentliche Apotheke in N zu errichten, insoferne ein unverhältnismäßiger Nachteil entstehen, da die Errichtung und der Betrieb einer öffentlichen Apotheke für mich einen bekanntermaßen nicht unbeträchtlichen Vermögens- und Einkommenszuwachs bedeuten würde, der für mich aber endgültig wegfiele."

Nach § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof einer Beschwerde auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Voraussetzung der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist somit insbesondere, dass "mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten" für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Die Beschwerdeführerin sieht den in ihre Sphäre eintretenden "unverhältnismäßigen Nachteil" nach der Begründung ihres Antrages darin, dass der Mitbeteiligte eine ihm rechtskräftig erteilte Bewilligung unverzüglich ausüben könne und es "völlig unrealistisch" erscheine, dass die Filialapotheke im Fall des Erfolgs ihrer Beschwerde wieder geschlossen werden würde.

Damit wird unter Anderem verkannt, dass der "Vollzug" des vorliegenden, das über Antrag der Beschwerdeführerin eingeleitete Apothekenkonzessionsverfahren gemäß § 38 AVG aussetzenden Bescheides (lediglich) darin besteht, dass dieses Verfahren erst nach Abschluss des Verfahrens über die Errichtung der Filialapotheke fortgesetzt werden kann. Hingegen sind mit dem angefochtenen Bescheid keine unmittelbaren Auswirkungen - im Sinne eines "Vollzuges" - auf das Verfahren über die Errichtung einer Filialapotheke verbunden; insbesondere wäre der Antragsteller durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht gehindert, gegebenenfalls von einer erteilten Bewilligung zur Errichtung einer Filialapotheke Gebrauch zu machen, weil der Gegenstand der vorliegenden Beschwerde der im Verfahren über den Konzessionsantrag der Beschwerdeführerin ergangene Aussetzungsbescheid ist (und nur der Eintritt von dessen Wirkungen aufgeschoben würde) und nicht etwa der Bescheid über die Errichtung der Filialapotheke.

Andererseits dürfte der hier angefochtene Bescheid die Beschwerdeführerin nicht daran hindern, im Verfahren über die Errichtung der Filialapotheke gegebenenfalls Rechte als "Mitbewerberin" geltend zu machen, insbesondere in der Richtung, dass der Errichtung einer öffentlichen Apotheke gegenüber der Errichtung einer ("konkurrierenden") Filialapotheke jedenfalls - ungeachtet der zeitlichen Reihenfolge der Anträge - die Priorität zukäme.

Die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung liegen somit nicht vor.

Wien, am 5. November 2004