TE Vwgh Erkenntnis 2004/11/9 2002/05/0033

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Waldstätten und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. König, über die Beschwerde der B, vertreten durch Dr. C, Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 31. Oktober 2001, Zl. UVS- 04/A/21/8122/2000/3, betreffend eine Übertretung nach der Wiener Bauordnung (weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin ist mit ihrer Schwester Hälfteeigentümerin der Liegenschaft und des Hauses Wien, A-Straße ONr 17. Auf dieser Liegenschaft ist ein Fruchtgenussrecht zu Gunsten ihres Vaters DDr. S einverleibt. Mit Bescheid vom 2. März 1998 erteilte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37 - Baupolizei (MA 37), den Eigentümern dieses Hauses den Auftrag,

1.

das Dach niederschlagsdicht instandzusetzen,

2.

über Art und Umfang des hinsichtlich der Nässeflecken an der nordöstlichen Fassade sowie in der Wohnung Top Nr 5 im 2. Stock vermuteten Baugebrechens einen Befund eines Sachkundigen der MA 37/19 vorzulegen,

              3.              das im Souterrain befindliche Loch im Kellerboden rechts vom Wasserschacht bauordnungsgemäß zu schließen (trittsicher instandzusetzen) und

              4.              die lockeren bzw losen Dachziegeln zu entfernen.

Eine dagegen von der Beschwerdeführerin erhobene Berufung blieb erfolglos. Dem Vorbringen der Eigentümerinnen, der Bauauftrag hätte dem Fruchtnießer erteilt werden müssen, hielt die Bauoberbehörde entgegen, dass § 129 Abs 2 der Bauordnung für Wien allein den Eigentümer verpflichte; ob in Privatrechte eingegriffen werde, sei von der Baubehörde nicht zu prüfen.

Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 19. Bezirk, forderte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 23. Februar 2000 zur Rechtfertigung auf. Sie hätte als Miteigentümerin des gegenständlichen Hauses in der Zeit von 28. Jänner 1999 bis 9. Februar 2000 nicht dafür gesorgt, dass das Gebäude und die baulichen Anlagen in gutem, der Baubewilligung und den Vorschriften der Bauordnung für Wien entsprechendem Zustand erhalten wurden, insofern als die näher genannten Maßnahmen (entsprechend dem Bauauftrag) nicht durchgeführt worden seien. Sie hätte dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 135 Abs 1 in Verbindung mit § 129 Abs 2 der Bauordnung für Wien begangen. Die Beschwerdeführerin äußerte sich nicht.

Mit Straferkenntnis vom 29. Mai 2000 wurde die Beschwerdeführerin der vorgeworfenen Taten schuldig erkannt; es wurde über sie gemäß § 135 Abs 1 in Verbindung mit § 129 Abs 2 Bauordnung für Wien eine Geldstrafe in der Höhe von ATS 10.500,-- und eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt.

In ihrer dagegen erhobenen Berufung führte die Beschwerdeführerin aus, sie sei zwar grundbücherliche Miteigentümerin der gegenständlichen Liegenschaft, es bestehe daran aber ein Fruchtgenussrecht zu Gunsten des DDr. S. Dieser führe auf Grund seines Fruchtgenussrechtes die Verwaltung der Liegenschaft. Der bekämpfte Bescheid hätte daher gegen ihn ergehen müssen. DDr. S vereinnahme sämtliche Erträge, sodass die Beschwerdeführerin mit ihrem Einkommen als Angestellte außer Stande sei, die Maßnahmen zu setzen, die zur Instandhaltung des Hauses notwendig seien. DDr. S handle ohne Veranlassung oder Vorwissen der Beschwerdeführerin, sodass er an ihrer Stelle allein verantwortlich sei. Die Beschwerdeführerin habe weder auf die Auswahl des Verwalters DDr. S Einfluss nehmen können noch stehe ihr ein Recht zu seiner Beaufsichtigung zu. DDr. S sei als Verwalter gemäß § 135 Abs 3 der Bauordnung für Wien verantwortlich; die Beschwerdeführerin treffe kein Auswahlverschulden, weil sie den Verwalter nicht auswählen konnte.

Mit der Berufung legte die Beschwerdeführerin einen aktuellen Grundbuchauszug vor, aus dem nicht nur das Fruchtgenussrecht, sondern auch ein Veräußerungs- und Belastungsverbot zu Gunsten des DDr. S ersichtlich ist.

Am 10. Oktober 2001 führte die belangte Behörde eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, bei der die damals einschreitende Vertreterin der Beschwerdeführerin verschiedene Urkunden vorlegte.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde (unter einer geringfügigen Modifikation der Spruchformulierung) die Berufung als unbegründet ab. Die unter den Punkten 1) bis 4) im angefochtenen Straferkenntnis aufgezeigten Mängel des gegenständlichen Hauses seien nicht bestritten worden. Ebenso sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin Miteigentümerin des Hauses sei. Weder die Beschwerdeführerin noch die andere Miteigentümerin hätte der Hausverwaltung DDr. S eine Hausverwaltervollmacht erteilt. In den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Urteilen des Bezirksgerichtes Döbling und des Landesgerichtes für ZRS Wien sei ausgesprochen worden, dass die Beschwerdeführerin eine Hausverwaltervollmacht zu Gunsten der Hausverwaltung DDr. S nicht erteilt habe und auch eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht nicht vorgelegen sei. Ein Hausverwalter könne rechtswirksam nur vom Eigentümer einer Liegenschaft bestellt werden. Zum Nachweis der finanziellen Undurchführbarkeit der Beseitigung von Baugebrechen genüge es nicht, dass der Eigentümer die zur Schadensbehebung erforderlichen Mittel nicht besitze. Es müsse vielmehr nachgewiesen werden, dass er sich die erforderlichen Mittel nicht beschaffen könne. Eine Verletzung der gesetzlichen Instandhaltungspflicht liege schon dann vor, wenn der Eigentümer nicht aufzuzeigen vermöge, dass er während des ihm angelasteten Tatzeitraumes alles in seinen Kräften stehende unternommen habe, um das Baugebrechen innerhalb kürzester Zeit zu beseitigen. Diesbezüglich habe die Beschwerdeführerin nichts vorgebracht, weshalb auch die subjektive Tatseite erfüllt sei.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Baustrafen sind in § 135 der Bauordnung für Wien (BO) geregelt. Diese Bestimmung lautet idF LGBl Nr 48/1992:

"§ 135 (1) Übertretungen dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen werden mit Geld bis zu 300 000 S oder mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen bestraft.

(2) Mit der Strafe kann gleichzeitig der Verfall von Baustoffen, Werkzeugen und Baueinrichtungen ausgesprochen werden.

(3) Wer die Verwaltung eines Gebäudes ausübt, ist für Verletzungen der dem Eigentümer durch dieses Gesetz oder eine dazu erlassene Verordnung auferlegten Pflichten an dessen Stelle verantwortlich, wenn die Tat ohne Veranlassung und Vorwissen des Eigentümers begangen wurde. Der Eigentümer ist neben dem Verwalter verantwortlich, wenn er es bei dessen Auswahl oder Beaufsichtigung an der nötigen Sorgfalt fehlen ließ.

Bei der Übertretung der BO, die der Beschwerdeführerin angelastet wird und auf die die Blankettstrafnorm des § 135 Abs 1 BO verweist, handelt es sich um § 129 Abs 2 BO. Diese Bestimmung lautet:

§ 129 (2) Der Eigentümer (jeder Miteigentümer) hat dafür zu sorgen, dass die Gebäude und die baulichen Anlagen (Gärten, Hofanlagen, Einfriedungen u. dgl.) in gutem, der Baubewilligung und den Vorschriften dieser Bauordnung entsprechendem Zustand erhalten werden. Für Gebäude in Schutzzonen besteht darüber hinaus die Verpflichtung, das Gebäude, die dazugehörigen Anlagen und die baulichen Ziergegenstände in stilgerechtem Zustand und nach den Bestimmungen des Bebauungsplanes zu erhalten."

Unstrittig ist, dass die Beschwerdeführerin dieser Verpflichtung, wie sie im Bauauftrag konkretisiert wurde, nicht nachgekommen ist. Sie bringt in ihrer Beschwerde vor, DDr. S habe als Fruchtgenussberechtigter das ausschließliche Recht auf Ausübung der Nutzungs- und Verwaltungsbefugnisse, sodass der Eigentümer eines belasteten Anteils von dessen Verwaltung ausgeschlossen sei. DDr. S habe sich selbst zum Verwalter der Liegenschaft bestellt, ohne dass die Beschwerdeführerin darauf Einfluss hätte nehmen können. Dass ein Hausverwalter nur rechtswirksam vom Eigentümer einer Liegenschaft bestellt werden könne, stehe mit der Gesetzeslage und Judikatur nicht im Einklang. DDr. S vereinnahme sämtliche Erträge aus der Liegenschaft und führe demgemäss als wirtschaftlicher Eigentümer alleine die ordentliche Verwaltung. Den Liegenschaftseigentümern komme das Recht einer Einflussnahme hinsichtlich des Zustandes der Liegenschaft nicht zu. Die Beschwerdeführerin habe den Hausverwalter nicht an der Beseitigung der Baugebrechen, noch sonst an der Erfüllung seiner Verwalterpflichten gehindert. Die belangte Behörde habe das vorgelegte Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien nicht gewissenhaft und abschließend gelesen und gewürdigt, da sie nicht in ihre Entscheidung habe einfließen lassen, dass die Beschwerdeführerin als dort Zweitbeklagte (gemeint wohl Erstbeklagte) sowohl in erster als auch zweiter Instanz obsiegt habe. Das Erstgericht habe ausgeführt, dass der dort gegenständliche Vertrag zwischen dem Kläger (einem Werklohn begehrenden Unternehmer) und DDr. S, vertreten durch die Hausverwaltung DDr. S, zustandegekommen sei. Das Gericht führe aus, dass der Kläger darauf habe vertrauen können, dass der Hausverwalter für den Berechtigten abschließe. In diesem Fall sei dies der Fruchtgenussberechtigte gewesen und nicht die Hauseigentümer selbst.

Adressat der Strafnorm des § 135 BO ist zunächst (Abs 1) derjenige, der Bestimmungen der Bauordnung übertritt, im Falle des § 129 Abs 2 BO somit der oder die Eigentümer. An seine Stelle tritt nach § 135 Abs 3 erster Satz BO unter den dort genannten Voraussetzungen der Verwalter; nach § 135 Abs 3 zweiter Satz BO kann es schließlich trotz der Verantwortlichkeit des Verwalters zu einer zusätzlichen Verantwortlichkeit des Eigentümers kommen.

Daher ist zunächst die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Beschwerdeführerin als Miteigentümerin zur prüfen.

Die Verpflichtung zur Instandhaltung von Gebäuden gemäß § 129 Abs 2 BO trifft den Eigentümer kraft Gesetzes. Das strafbare Verhalten liegt nicht in der Nichterfüllung eines auf die Beseitigung des Baugebrechens gerichteten baupolizeilichen Auftrages, sondern in der Verletzung der dem Eigentümer kraft Gesetz obliegenden Instandhaltungspflicht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. September 2003, Zl. 2002/05/1012 m.w.N.). Die Beschwerdeführerin ist (Mit-)Eigentümerin; allerdings ist ihr Eigentum durch den dem DDr. S. eingeräumten Fruchtgenuss belastet.

Nach § 509 ABGB ist die Fruchtnießung das Recht, eine fremde Sache, mit Schonung der Substanz, ohne alle Einschränkungen zu genießen. Auf Grund dieser umfassenden Berechtigung ist zu erwägen, ob eine erweiternde Interpretation des § 129 Abs 2 BO durch Einschluss des Fruchtnießers geboten ist. Dafür scheint § 513 ABGB zu sprechen, wonach der Fruchtnießer verbunden ist, die dienstbare Sache als ein guter Haushälter in dem Stande, in welchem er sie übernommen hat, zu erhalten, und aus dem Ertrage die Ausbesserungen, Ergänzungen und Herstellungen zu besorgen.

Abgesehen davon, dass diese Bestimmung dispositiv ist (Hofmann in Rummel3, § 513 Rz 1), verpflichtet sich der Fruchtnießer ja nur nach Maßgabe der Erträgnisse. Die öffentlichrechtliche Verpflichtung nach § 129 Abs 2 BO stellt hingegen nicht auf Erträgnisse ab; die Tatsache, dass ein Instandsetzungsauftrag dem Eigentümer wirtschaftliche Lasten auferlegt, ändert nichts am Charakter dieser ausschließlich dem öffentlichen Interesse dienenden Verpflichtung (Geuder-Hauer, Wr. Bauvorschriften4, 723).

Für notwendige Bauführungen - als solche sind die nach § 129 Abs 2 BO geforderten Instandsetzungsarbeiten jedenfalls anzusehen - treffen die §§ 514 bis 516 ABGB besondere Regelungen; der Fruchtnießer kann solche notwendigen Bauführungen nicht hindern (Hofmann a.a.O., § 516 Rz. 1).

Daraus folgt, dass der Fruchtnießer in Ansehung der Verpflichtung nach § 129 Abs. 2 BO nicht an die Stelle des Eigentümers tritt. Wohl hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 21. März 2002, Zl. 2000/07/0064, bei einem Auftrag nach § 138 Wasserrechtsgesetz auf die Belastung des Eigentums durch die Einräumung eines Fruchtgenusses Bedacht genommen; allerdings trifft die Verpflichtung nach der genannten Gesetzesstelle nicht primär den Eigentümer, sondern vielmehr denjenigen, der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat. Die Rechtslage ist somit mit der nach der BO nicht vergleichbar.

Als nächster Schritt ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin als Eigentümerin ihre Verantwortung für nicht durchgeführte Instandsetzungsarbeiten im Sinne des § 135 Abs 3 erster Satz BO auf einen Verwalter überwälzt hat.

Die belangte Behörde lehnte eine solche Überwälzung mit dem Argument ab, DDr. S. sei keine Verwaltervollmacht erteilt worden; ein Hausverwalter könne aber rechtswirksam nur vom Eigentümer der Liegenschaft bestellt werden.

Damit wird allerdings verkannt, dass das Gesetz auf eine (rechtsgeschäftliche) Bevollmächtigung nicht abstellt. Entscheidend ist, wie der Verwaltungsgerichtshof schon in seinem Erkenntnis vom 13. Februar 1973, VwSlg. 8.356/A, ausgesprochen hat, nicht die gehörige Bevollmächtigung, sondern allein die Tatsache der Ausübung der Verwaltung des betreffenden Gebäudes (s auch Sonnenberg, Das Verwaltungsstrafverfahren nach der Bauordnung für Wien, 239). Die Frage der Bevollmächtigung des Verwalters hat allenfalls nur für den von diesem zu führenden Entlastungsbeweis gemäß § 5 VStG Bedeutung (hg. Erkenntnis vom 24. Juni 1963, Zl. 1651/62).

Abgesehen davon, dass dem Fruchtnießer das ausschließliche Recht auf Ausübung der Nutzungs- und Verwaltungsbefugnisse zukommt, sodass der Eigentümer des belasteten Anteils von dessen Verwaltung ausgeschlossen ist (Hoffmann a.a.O., § 509 Rz. 3), hat das durchgeführte Beweisverfahren gewichtige Anhaltspunkte dafür ergeben, dass DDr. S. die Hausverwaltung tatsächlich ausgeübt hat (siehe insbesondere die entsprechende Feststellung in dem von der belangten Behörde zitierten Urteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 2. Februar 1999). Allerdings hat sich die belangte Behörde, ausgehend von ihrer Rechtsauffassung, zu einer entsprechenden Tatsachenfeststellung nicht veranlasst gesehen.

In der Gegenschrift wird nun dargetan, dass selbst dann, wenn DDr. S. die Verwaltung ausgeübt hätte, der Eigentümer strafrechtlich verantwortlich bliebe, wenn er von der Tat Kenntnis hatte, was hier auf Grund des Bauauftrages gegeben sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger und langjähriger Rechtsprechung die primäre Verantwortlichkeit des Verwalters für die ordnungsgemäße Instandsetzung hervorgehoben (siehe die Darlegungen und Nachweise bei Sonnenberg a.a.O., 238 ff; Geuder-Hauer  a.a.O., E 35 zu § 135 BO; zuletzt hg. Erkenntnis vom 20. April 2001, Zl. 98/05/0150). Im Erkenntnis vom 18. Jänner 1963, VwSlg. 5.947/A hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass der Tatbestand (des § 135 Abs 3 erster Satz) nur dann nicht erfüllt ist, wenn der Hauseigentümer, obwohl er wusste, dass seine Verpflichtung zur Beseitigung von Baugebrechen besteht, den Hausverwalter an der Erfüllung dieser Verpflichtung in irgendeiner Weise gehindert hat. Der Gesetzgeber verlangt im Tatbild des § 135 Abs 3 1. Satz BO Vorwissen und Veranlassung (Sonnenberg a.a.O., 240). Allein dadurch, dass der Hausverwalter den Hauseigentümer von dem Vorhandensein der Baugebrechen und der Notwendigkeit ihrer Beseitigung in Kenntnis setzt, wird die (in Ansehung des Verwalters) mangelnde Tatbestandsmäßigkeit noch nicht hergestellt (hg. Erkenntnis vom 17. September 1991, Zl. 91/05/0114) und die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Verwalters nicht aufgehoben (Geuder-Hauer a.a.O., E 62 zu § 135 BO).

Die belangte Behörde führte in ihrer Gegenschrift drei Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes an, in denen (wohl verkürzend) nur auf die Kenntnisnahme abgestellt worden sei (Zlen. 98/05/0159 vom 22. September 1998, 99/05/0152 vom 4. Juli 2000 und 2000/05/0110 vom 29. August 2000). Dort wurde aber keinesfalls zum Ausdruck gebracht, dass allein die Kenntnisnahme durch den Eigentümer den Verwalter befreit, zumal nach den Sachverhalten zu einer solchen Aussage keine Veranlassung bestand; in zwei Fällen ist im Sachverhalt ein Verwalter gar nicht genannt, im Fall eines Erkenntnisses wurde im Sachverhalt ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Eigentümer mit der Sanierung bewusst zugewartet hat, sodass auf seiner Seite auch ein "Veranlassen" vorlag. Jedenfalls ist aus diesen Erkenntnissen eine Abkehr von der langjährigen und wohlbegründeten Rechtsprechung nicht abzuleiten.

Hinzuzufügen wäre noch, dass ein Abstellen auf eine bloße Kenntnisnahme des Eigentümers die Strafbarkeit des Verwalters völlig aushöhlen würde. In den meisten Fällen wird diese Kenntnis vorliegen, zumal in dem einem Strafverfahren häufig vorangehenden Bauauftragsverfahren üblicherweise der abschließende Bescheid an den Eigentümer zugestellt wird. Andererseits wäre nicht einsehbar, dass der Verwalter seine Verantwortlichkeit durch bloße Mitteilung und ohne jede weitere Aktivität abschieben kann.

Zu prüfen bleibt schließlich, ob die kumulative Strafbarkeit des Hauseigentümers nach dem Tatbestand des § 135 Abs 3 zweiter Satz BO bejaht werden kann.

Tatsachen, die ein Auswahlverschulden indizieren würden, wurden nicht festgestellt und liegen offenbar auch nicht vor (nach dem Grundbuchsauszug trägt die Einverleibung des Eigentums der Beschwerdeführerin sowie die Einräumung des Fruchtgenussrechtes und die Einräumung eines Veräußerungs- und Belastungsverbotes für DDr. S. die selbe Tagebuchzahl; dazu soll es nach den Beschwerdebehauptungen im Wege des Erbganges nach dem verstorbenen Vater des DDr. S gekommen sein).

Die hier zu beurteilende kumulative Verantwortlichkeit wird nach der Rechtsprechung aber auch dann bejaht, wenn es der Eigentümer bei der Beaufsichtigung des Verwalters an der nötigen Sorgfalt fehlen ließ (siehe das schon zitierte Erkenntnis vom 20. April 2001, m.w.N.). Diese Anforderung lässt sich jedoch auf den die Verwaltung innehabenden Fruchtnießer nicht übertragen. Die umfassende Verwaltungsbefugnis schließt nämlich eine Beaufsichtigung durch den Eigentümer aus, weshalb eine Sorgfaltsverletzung bei der Beaufsichtigung nicht in Betracht kommt. Wird demnach der Tatbestand des § 135 Abs 3 zweiter Satz BO nicht erfüllt, stellt sich auch die Frage nach dem für Ungehorsamsdelikte geforderten Entlastungsbeweis nicht.

Zusammengefasst kommt es somit allein darauf an, ob DDr. S. im Tatzeitraum die Verwaltung tatsächlich ausgeübt hat. War dies der Fall, dann kommt nur seine, nicht aber die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Beschwerdeführerin in Betracht. Da die belangte Behörde, ausgehend von einer anderen Rechtsauffassung, eine Feststellung dazu nicht getroffen hat, belastete sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Er war daher gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003, insbesondere deren § 3 Abs 2. Wien, am 9. November 2004