TE Vwgh Erkenntnis 2004/12/15 2003/09/0118

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des L in K, vertreten durch Dr. Karlheinz Waysocher und Dr. Peter Ouschan, Rechtsanwälte in 9100 Völkermarkt, Hauptplatz 8, gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt vom 5. Juni 2003, Zl. 27/8-DOK/03, betreffend die Disziplinarstrafe der Entlassung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der 1968 geborene Beschwerdeführer stand bis zur gegenständlichen Entlassung als Offizial in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er war bis zum Ablauf des 30. April 1996 Beamter der Post- und Telegraphenverwaltung; am 1. Mai 1996 trat an deren Stelle im Wege der Gesamtrechtsnachfolge die Post- und Telekom Austria AG (§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 des Poststrukturgesetzes, Artikel 95 des Bundesgesetzes, BGBl. 201/1996); seit 31. Dezember 1998 trat an deren Stelle im Wege der Gesamtrechtsnachfolge die Österreichische Post AG. Der Beschwerdeführer war seit diesem Zeitpunkt bis zu seiner Entlassung bei der Österreichischen Post AG, Regionalleitung Distribution K, als Zusteller beim Postamt K verwendet worden. In dieser Funktion hat er - nach dem in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des Disziplinarerkenntnisses erster Instanz - in der Zeit von August 2002 bis 17. Februar 2003 in mindestens 15 Fällen Nachnahmebeträge zwar einkassiert, diese jedoch nicht zur Verrechnung gebracht, sondern das Geld für sich verwendet. Die jeweiligen Nachnahmebeträge in der Höhe bis zu EUR 260,-- hat er jeweils erst nach ein bis zwei Wochen zur Verrechnung gebracht. U.a. drei Nachnahmeverrechnungspostanweisungen in der Höhe von insgesamt EUR 305,57 von November 2002 sowie eine Nachnahmepostanweisung in der Höhe von EUR 421,42 vom 17. Februar 2003.

Die Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Finanzen verhängte über den Beschwerdeführer mit Disziplinarerkenntnis vom 2. April 2003 die Disziplinarstrafe der Entlassung.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der gegen die ausgesprochene Entlassung erhobenen (Straf-)Berufung des Beschwerdeführers keine Folge. Nach Darstellung der Rechtslage führte sie im Wesentlichen aus, dem Berufungswerber könne nicht gefolgt werden, wenn er dahingehend argumentiere, dass in seinem Fall durch die von ihm gesetzten, wenn auch als rechtswidrig erkannten Verfehlungen Untragbarkeit seiner Person für den öffentlichen Dienst nicht eingetreten sei und auch das Vertrauensverhältnis zwischen der Dienstbehörde und ihm nicht zerstört worden sei. Ob durch Verfehlungen eines Beamten das gegenseitige Vertrauensverhältnis zwischen diesem und der Verwaltung zerstört worden sei, sei auf der Grundlage der Schwere dieser Dienstpflichtverletzung zu beurteilen. Ein Beamter, der sich unter Ausnützung seiner dienstlichen Möglichkeiten und während seines Dienstes an fremden Geldern vergreife, sei grundsätzlich nicht mehr tragbar, weil durch eine derartige Straftat nicht nur das Vertrauensverhältnis zu seinen Vorgesetzten, sondern auch das Vertrauen der Allgemeinheit zerstört werde. Der entscheidende Gesichtspunkt sei hierbei, dass sich die Verwaltung auf die Redlichkeit und Vertrauenswürdigkeit eines Beamten bei dessen Dienstausübung verlassen müsse, weil eine lückenlose Kontrolle nicht möglich sei. Dies sei gerade im Bereich der Post ein ganz wesentlicher Aspekt. Bereits die Behörde erster Instanz habe ausgeführt, dass die Kassenklarheit, -sicherheit und -redlichkeit für ein geordnetes und zuverlässiges Kassenwesen grundlegende Voraussetzung sei. Darüber werde jeder Postbeamte in der Ausbildung und Einarbeitung belehrt. Trotz der vorgesehenen Kontrollen sei die Verwaltung bei personalintensiven Betrieben wie der Post nicht in der Lage, jeden einzelnen Arbeitsvorgang zu überprüfen, und daher auf die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit der Organwalter angewiesen. Dass von einem Beamten erwartet werden müsse, diese Gebote aus eigener Verantwortlichkeit und eigenem Antrieb einzuhalten, entspreche dem gegenseitigen Treue- und Vertrauensverhältnis. Wer sich dennoch an dienstlich anvertrauten oder zugänglichen Kassengeldern vergreife, wer seinen Dienstgeber um des eigenen Vorteils willen schädige, zerstöre das erforderliche Vertrauensverhältnis grundsätzlich und sei für den öffentlichen Dienst untragbar. Der Beschwerdeführer habe sich durch den wiederholten Zugriff auf fremdes Vermögen schwerst wiegender Dienstpflichtverletzungen schuldig gemacht. Die Respektierung fremden Eigentums durch die Bediensteten der Post, welche in sämtlichen Bereichen ihrer Tätigkeit mit fremdem Eigentum in Berührung kämen bzw. solches ihnen anvertraut werde, sei oberstes Gebot zur Aufrechterhaltung des Betriebes und betreffe den Kernbereich der Tätigkeit. Durch die dem Beschwerdeführer angelasteten Verfehlungen habe er das seitens der Dienstbehörde in ihn gesetzte Vertrauen auf das Gröblichste verletzt. Wenn aber schon unter Bedachtnahme auf die Schwere der Dienstpflichtverletzung und die daraus entstandenen Nachteile die Untragbarkeit des Beschwerdeführers für seinen Dienstgeber folge, könnten anderen Strafzumessungsgründen wie etwa dem Grad des Verschuldens bzw. dem bisherigen Verhalten keine für die Frage der Strafbemessung ausschlaggebende Bedeutung mehr zukommen. Im Übrigen sei von einem Fehlen von Erschwerungsgründen - wie in der Berufung releviert worden sei - keine Rede, zumal die besondere Schwere des Fehlverhaltens und der längere Zeitraum (etwa sieben Monate), in denen der Beschwerdeführer seine Tathandlungen gesetzt habe, als erschwerend gewertet worden seien. Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer im Tatzeitraum spielsüchtig gewesen sei, stelle keinen Milderungsgrund dar, der einem Schuldausschließungsgrund nahe käme (eine Dispositions- oder Diskretionsunfähigkeit sei selbst nach Vorbringen des Beschwerdeführers nicht vorgelegen). Eine Sucht dieser Art könne höchstens die Frage der subjektiven Zurechenbarkeit (Vorwerfbarkeit) eines inkriminierten Verhaltens berühren, an dessen Rechtswidrigkeit könne dies aber nichts ändern. Auch die bisherige Unbescholtenheit, das reumütige Geständnis, die einwandfreie Dienstleistung oder die Wiedergutmachung des materiellen Schadens nach Aufdecken der Tat könnten den einmal eingetretenen Vertrauensverlust nicht mehr ausgleichen. Auch könne der Umstand, dass es wegen dieser Taten nicht zur Durchführung eines strafgerichtlichen Verfahrens gekommen sei, nicht als strafmildernd gewertet werden. Ebenso wenig verfange der in der Berufung angeführte Milderungsgrund der Wiedergutmachung nach erfolgter Aufdeckung, zumal der Beschwerdeführer mehrere Male deliktisch gehandelt habe und daher nicht von einer einmaligen unbedachten Gelegenheitstat ("Augenblickstat") gesprochen werden könne und Relevanz einer Wiedergutmachung allenfalls zukäme, wenn sie vor der Entdeckung der Tat erfolge, nicht aber bei zahlreichen Zugriffen während eines Zeitraumes von sieben Monaten. Das Geständnis des Beschwerdeführers sei nach der Aktenlage erst auf Druck der gegen ihn sprechenden Fakten zustande gekommen und habe daher schon aus diesem Grunde keine für den Beschwerdeführer günstigere Beurteilung zu bewirken vermocht. Auch der Hinweis des Beschwerdeführers, er habe sich hinsichtlich seiner Spielsucht bereits in Psychotherapie begeben, sodass eine Wiederholungsgefahr ausgeschlossen sei, könne im Hinblick auf die wiederholt und fortgesetzt begangenen Veruntreuungen seine einmal eingetretene Untragbarkeit nicht aufheben. Auch spiele eine allfällige Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht in diesem Zusammenhang keine rechtserhebliche Rolle, es möge durchaus ein finanzieller Engpass für den Beschwerdeführer bestanden haben, jedoch hätte er diesen mit legalen Mitteln bekämpfen müssen. Die geltend gemachten Umstände, wie es zum Fehlverhalten gekommen sei, wie seine aus seiner Spielsucht resultierende aussichtlose finanzielle Situation, könnten nicht strafmildernd gewertet werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts des angefochtenen Bescheides; "in eventu" beantragt der Beschwerdeführer "das angefochtene Disziplinarerkenntnis dahingehend abzuändern, dass anstelle der verhängten Strafe der Entlassung gemäß § 92 Abs. 1 Z. 3 BDG eine entsprechende Geldstrafe verhängt wird".

Die belangte Behörde nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand, legte jedoch die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Als Disziplinarstrafen sieht § 92 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (BDG 1979) neben Verweis, Geldbuße und Geldstrafe die Entlassung als schwerste Disziplinarstrafe vor.

Gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 ist das Maß für die Höhe der Strafe die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist jedoch darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Die nach dem Strafgesetzbuch über die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen.

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er mit seinem Verhalten die in § 43 Abs. 1 und 2 BDG festgelegten Dienstpflichten verletzt hat. Er vertritt jedoch die Ansicht, von einer Untragbarkeit könne im gegenständlichen Fall nicht ausgegangen werden. Er sei seit 20 Jahren in Diensten der Postverwaltung tätig und habe sich bisher nichts zuschulden kommen lassen. Die Dienstbehörde habe in der Vergangenheit in ähnlich gelagerten Fällen neben der Verhängung entsprechender Geldstrafen eine Versetzung des jeweiligen Beamten vorgenommen, die Disziplinarstrafe der Entlassung sei in der Vergangenheit so gut wie nie ausgesprochen worden.

Dem ist allerdings zu entgegnen, dass die in der Vergangenheit von den Disziplinarbehörden in ähnlich gelagerten Fällen verhängten Geldstrafen im Falle der Anfechtung durch den Disziplinaranwalt von den Disziplinaroberkommissionen in Entlassungen abgeändert wurden, was - wiederum im Falle der Beschwerdeerhebung an den Verwaltungsgerichtshof - von diesem als nicht rechtswidrig erkannt wurde (vgl. dazu etwa die in jüngster Vergangenheit ergangenen hg. Erkenntnisse vom 22. Oktober 2003, Zl. 2000/09/0110, vom 4. September 2003, Zl. 2000/09/0026, ebenfalls vom 4. September 2003, Zl. 2001/09/0209, und vom 20. März 2002, Zl. 2001/09/0184). Der Verwaltungsgerichtshof hat auch bereits wiederholt dargelegt, dass ein Beamter, der wie vorliegend der Beschwerdeführer unter Ausnützung seiner dienstlichen Möglichkeiten wiederholt, nämlich in zumindest fünfzehn Fällen, Geldbeträge veruntreut hat, grundsätzlich nicht mehr tragbar ist, weil durch diese (wiederholten) Taten nicht nur das Vertrauensverhältnis zu seinen Vorgesetzten, sondern auch das Vertrauen der Allgemeinheit in die ordnungsgemäße Erfüllung des Dienstes gravierend zerstört wird. Der entscheidende Gesichtspunkt dabei ist, dass sich die Verwaltung auf die Redlichkeit und Vertrauenswürdigkeit eines Beamten bei dessen Dienstausübung verlassen muss, weil eine lückenlose Kontrolle des Beamten nicht möglich ist. Dass dies gerade im Bereich der Post ein ganz wesentlicher Gesichtspunkt ist, hat der Verwaltungsgerichtshof in ähnlich gelagerten Fällen ausgeführt (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2000, Zl. 97/09/0082, und die dort genannte Vorjudikatur, so wie das bereits genannte hg. Erkenntnis vom 4. September 2003, Zl. 2001/09/0209).

Insoweit der Beschwerdeführer vorbringt, dass der Senatsvorsitzende im Verfahren erster Instanz mit dem für ihn zuständigen Bereichsleiter, bei welchem grundsätzlich ein Interesse zur Kostenminimierung besonders im Personalbereich vorhanden gewesen sei, ident gewesen sei, was "sicherlich eine objektive Beurteilung des Falles erschwert", "wenn nicht unmöglich" gemacht habe - ohne allerdings die Verletzung seines Rechtes auf den gesetzlichen Richter infolge Teilnahme eines befangenen Behördenorgans an der Entscheidung im Sinne des § 7 AVG expressis verbis geltend zu machen -, so ist der Beschwerdeführer darauf zu verweisen, dass die Funktion eines Mitgliedes der Disziplinarkommission innerhalb der Post (etwa wie im Beschwerdefall behauptet als für den Beschwerdeführer zuständigen "Bereichsleiter") für sich allein keinen Befangenheitsgrund zu indizieren vermag (vgl. das bereits mehrfach zitierte hg. Erkenntnis vom 4. September 2003, Zl. 2001/09/0209). Der Beschwerdeführer hat im Übrigen konkrete Befangenheitsgründe gegen den Vorsitzenden der Disziplinarkommission in der Berufung gar nicht geltend gemacht und trägt solche auch in der Beschwerde nicht vor.

Insoweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, in mehr als zwei Drittel der ihm angelasteten Fälle den Schaden ohne Einschaltung der Dienstbehörde wieder gut gemacht und die in Frage stehenden Beträge, wenn auch verzögert, zur Einzahlung bzw. Abfuhr gebracht zu haben und unter einem eine Bereicherungsabsicht bei Tatbegehung mit der Begründung bestreitet, er habe sämtliche Beträge "nur nicht zeitgerecht" zur Verrechnung gebracht, so ist er darauf zu verweisen, dass dieser hier allein unter dem Aspekt eines Milderungsgrundes zu beachtenden Einwand nicht zum Erfolg führt, weil der Beschwerdeführer auch nach seinem eigenen Vorbringen nicht über einen präsenten Deckungsfonds verfüge.

Die belangte Behörde war auch damit im Recht, dass nicht mehr zu prüfen war, welche konkreten Folgen die Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung für den Beschwerdeführer nach sich zieht. Dem Argument einer möglichen Verwendung des Beschwerdeführers in einem anderen (nicht mit Geldverkehr in Zusammenhang stehenden) Tätigkeitsbereich ist zu entgegnen, dass § 92 BDG 1979 eine Disziplinarstrafe der Versetzung oder Verwendungsänderung nicht vorsieht und die zur Durchführung des Disziplinarverfahrens berufenen Disziplinarbehörden im Rahmen der ihnen gemäß § 97 BDG 1979 zukommenden Zuständigkeit daher nicht befugt sind, derartige Maßnahmen über den Beschwerdeführer in einem Disziplinarverfahren zu verhängen. Der Umstand, dass Spielsucht den Beschwerdeführer zu seinen Verfehlungen geführt hat, vermag das einmal zerstörte Vertrauensverhältnis nicht wiederherzustellen (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 4. September 2003, Zl. 2000/09/0203).

Insoweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die Bestimmung des § 93 Abs. 1 BDG 1979 bemängelt, die darin vorgesehene Rücksichtnahme auf spezialpräventive Überlegungen sei von der belangten Behörde überhaupt nicht wahrgenommen worden, ist ihm zu entgegnen, dass nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann, wenn auf Grund der Schwere der Dienstpflichtverletzung die Untragbarkeit des Beamten angenommen werden muss, für spezialpräventive Überlegungen kein Raum mehr bleibt (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 2003, Zl. 2000/09/0110, und die dort wiedergegebene hg. Judikatur).

Aus diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 15. Dezember 2004