TE Vwgh Erkenntnis 2004/12/15 2003/09/0164

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des Disziplinaranwaltes bei der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt vom 7. Oktober 2003, Zl. 39/15-DOK/03, betreffend Freispruch in einem Disziplinarverfahren (mitbeteiligte Partei: H in K), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Ein Aufwandersatz findet nicht statt.

Der Mitbeteiligte steht als Bezirksinspektor in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; seine Dienststelle im Zeitpunkt der inkriminierten Tathandlung war der Gendarmerieposten W.

Mit der bei der Disziplinarkommission am 22. August 2002 eingelangten Disziplinaranzeige des Landesgendarmeriekommandos für Tirol vom 1. August 2002 wurde dem Mitbeteiligten zur Last gelegt, er habe am 22. Juni 2002 zusammen mit seiner Ehegattin das Einkaufszentrum "Interspar" in W, besucht und beim Einkauf eine Packung Batterien im Wert von EUR 4,99 an sich genommen, es jedoch unterlassen, diese bei der Kassa zu deklarieren und zu bezahlen. Durch den Diebstahl habe die Firma Interspar keinen Schaden erlitten, weil der Mitbeteiligte bei der Anhaltung und Kontrolle durch den Kaufhausdetektiv die noch in Originalverpackung vorhandenen Batterien freiwillig herausgegeben habe.

Wegen dieses Verhaltens war bereits am 25. Juni 2002 durch den Postenkommandanten des Gendarmeriepostens W Strafanzeige an den Bezirksanwalt beim Bezirksgericht K erstattet worden.

Mit Schreiben des Landesgendarmeriekommandos für Tirol-Verkehrsabteilung vom 20. Dezember 2002 wurde die Disziplinarkommission davon in Kenntnis gesetzt (Tag des Einlangens 23. Dezember 2002), dass die Staatsanwaltschaft Innsbruck (der Bezirksanwalt beim Bezirksgericht K) von der Verfolgung des Mitbeteiligten wegen des Vergehens des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB gemäß § 90c Abs. 5 StPO zurückgetreten sei, weil die Voraussetzung des § 90a StPO vorgelegen sei und der Mitbeteiligte einen Geldbetrag ( EUR 250,--) zu Gunsten des Bundes geleistet habe.

Mit dem Einleitungs- und Verhandlungsbeschluss der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres - Senat 46 vom 20. März 2003, dem Mitbeteiligten zugestellt am 27. März 2003, wurde in der Disziplinarsache gegen den Mitbeteiligten beschlossen, gemäß § 123 Abs. 1 BDG 1979 ein Disziplinarverfahren einzuleiten (Spruchpunkt 1) und gemäß § 124 Abs. 1 BDG 1979 die mündliche Verhandlung anzuberaumen (Spruchpunkt 2 dieses Beschlusses).

Nach Durchführung einer Disziplinarverhandlung am 6. Mai 2003 erkannte die Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres - Senat 46 - den Mitbeteiligten schuldig, über seine strafrechtliche Verantwortung hinaus gegen die Bestimmung der §§ 43 Abs. 2 und 44 Abs. 1 BDG 1979 sowie des § 3 Abs. 2 GDI in Verbindung mit dem Erlass des BMI vom 23. Dezember 1970, Zl. 189.810-B/70, verstoßen und dadurch eine Dienstpflichtverletzung im Sinne des § 91 BDG 1979 begangen zu haben, indem er in seiner Freizeit am 22. Juni 2002 gegen 9.20 Uhr im Einkaufszentrum Interspar in W, eine Packung Batterien im Werte von EUR 4,99 an sich genommen und eingesteckt sowie es unterlassen habe, diese bei der Kassa zu deklarieren und zu bezahlen, sondern erst auf Grund der Intervention durch den Kaufhausdetektiv die Packung nach dessen dritter Aufforderung herausgegeben habe. Wegen dieser Dienstpflichtverletzung wurde der Mitbeteiligte mit einer Geldbuße in der Höhe von 600 EUR bestraft.

Gegen dieses Disziplinarerkenntnis erhob der Mitbeteiligte Berufung.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Mitbeteiligten Folge und sprach ihn von dem gegen ihn erhobenen Vorwurf gemäß § 94 Abs. 1 Z. 1 BDG in Verbindung mit § 126 Abs. 2 BDG 1979 frei.

Nach Darstellung des Verfahrensganges kam die belangte Behörde rechtlich zum Schluss, die Dienstbehörde habe bereits am 1. Juli 2002 (laut Fax der Dienstbehörde vom 25. September 2003 an die Berufungsbehörde) Kenntnis von dem gegen den Mitbeteiligten bestehenden Tatvorwurf erhalten. Die Verfolgungsverjährung gemäß § 94 Abs. 1 Z. 1 BDG sei somit bereits mit dem 2. Jänner 2003 eingetreten. In der Berufung habe der Mitbeteiligte zutreffend ausgeführt, dass der Fristenlauf des § 94 Abs. 1 Z. 1 BDG nicht durch die bloße Anhängigkeit eines Strafverfahrens bei Gericht gehemmt werde, sondern erst mit einem Akt des Strafgerichtes, durch den ein richterlicher Verfolgungswille ausgedrückt werde. Weder sicherheitspolizeiliche Vorerhebungen im Auftrag der Staats- oder wie hier: der Bezirksanwaltschaft, noch die Anhängigkeit einer Anzeige bei derselben erfüllten den Tatbestand des § 94 Abs. 2 BDG. Aus dem von der belangten Behörde beigeschafften Strafakt gehe hervor, dass außer dem an den Mitbeteiligten gerichteten Diversionsangebot keine weiteren Schritte seitens der Staatsanwaltschaft oder des Strafgerichtes gesetzt worden seien. Das - nach Auskunft der Bezirksanwältin vom 25. September 2003 - am 3. Oktober 2002 dem Mitbeteiligten gestellte Diversionsangebot sei nicht als strafgerichtliche Verfolgungshandlung zu werten, weil damit seitens der Justizbehörde der Wille zum Ausdruck gebracht werde, unter bestimmten Voraussetzungen von der Verfolgung der dem Beschuldigten angelasteten Tat Abstand zu nehmen. Eine Willenserklärung des Bezirks- bzw. Staatsanwaltes, von der Verfolgung der dem Beschuldigten angelasteten Straftat unter bestimmten Voraussetzungen (hier: Bezahlung einer Geldbuße) Abstand zu nehmen, könne aber nicht als Verfolgungshandlung gewertet werden, die im Sinne des § 94 Abs. 2 Z. 5 BDG geeignet sei, den Lauf der Verjährungsfrist zu hemmen. Aber selbst bei - unzutreffender - Wertung der Erstellung des Diversionsanbots seitens der Bezirksanwältin als verjährungshemmende Verfolgungshandlung sei die Verjährung bereits mit dem 23. März 2003 eingetreten und daher vom Eintritt der Verfolgungsverjährung auszugehen gewesen, weil die am 20. Dezember 2003 (richtig: 2002) über die diversionelle Erledigung der gegen den Beschuldigten (den Mitbeteiligten) anhängigen Strafsache in Kenntnis gesetzte Außenstelle der Dienstbehörde dieser jedenfalls zuzurechnen sei und auch bei Berücksichtigung einer Hemmung der Verjährung im Zeitraum von 3. Oktober bis 20. Dezember 2003 (richtig: 2002) keine anderen Gesichtspunkte zutage hätten treten können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde des Disziplinaranwaltes aus dem Grunde einer Rechtswidrigkeit des Inhalts des angefochtenen Bescheides.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

     Der Beschwerdeführer macht geltend, die belangte Behörde habe

sich in ihrer Begründung auf Erkenntnisse des

Verwaltungsgerichtshofes aus dem Jahre 1990 gestützt, in den

ausgeführt werde, dass der Fristlauf des § 94 Abs. 1 Z. 1 BDG erst

durch einen Akt des Strafgerichtes, durch welchen ein

richterlicher Verfolgungswille ausgedrückt werde, gehemmt werde

und sicherheitspolizeiliche Vorerhebungen im Auftrag der

Staatsanwaltschaft oder die Anhängigkeit einer Anzeige bei der

Bezirks- bzw. Staatsanwaltschaft nicht den Tatbestand des § 94

Abs. 2 BDG erfüllten. Die belangte Behörde habe dabei aber die BDG-

Novelle 1994 unberücksichtigt gelassen, auf Grund derer nunmehr

explizit in § 94 Abs. 2 Z. 5 lit. b BDG feststehe, dass der

Fristenlauf des Abs. 1 für den Zeitraum zwischen der Erstattung

der Anzeige und Einlangen der Mitteilung des Staatsanwaltes über

die Zurücklegung der Anzeige gehemmt sei. Im gegenständlichen Fall

könne daher die Verjährung nicht eingetreten sein, weil die

Verjährungsfrist zwischen der Erstattung der Anzeige durch den

Gendarmerieposten W am 25. Juni 2002 und dem Einlangen der

Mitteilung der Staatsanwaltschaft über die Zurücklegung der

Anzeige gemäß § 90c Abs. 5 StPO am 19. Dezember 2002 gehemmt

gewesen sei. Die Verfolgungsverjährung sei somit am 20. März 2003

(Datum des Einleitungs- und Verhandlungsbeschlusses) noch nicht

eingetreten gewesen. Aus dem Wortlaut des Gesetzes ergebe sich,

dass die Hemmung des Fristenlaufes mit der Erstattung der

Strafanzeige unabhängig davon eintrete, von wem diese Anzeige

erfolgt sei. Dieses Ergebnis der Auslegung nach dem Wortsinn finde

in der historischen Interpretation an Hand der Gesetzesmaterialien

Bestätigung: Die mit dem Wortlaut der nunmehrigen Z. 5 weitgehend

idente Bestimmung der damaligen Z. 3 sei mit der zweiten BDG-

Novelle 1993, BGBl. Nr. 16/1994, in den § 94 Abs. 2 BDG eingefügt

worden und habe die Formulierung "...... zwischen der Erstattung

der Anzeige durch die Dienstbehörde und dem Einlangen der

Mitteilung ........" enthalten. Diese einschränkende Wortfolge

"durch die Dienstbehörde" sei mit der BDG-Novelle 1994, BGBl. Nr. 665/1994, entfallen. Wie dem Ausschussbericht dazu (1798 der Blg. des NR XVIII. GP) zu entnehmen sei, solle durch diese Novellierung verhindert werden, dass - wenn ein Strafverfahren nicht umgehend nach Einlangen der Strafanzeige anhängig werde - gerade bei schwer wiegenden Dienstpflichtverletzungen Verjährung eintreten könne. Dieses Problem habe durch die Änderung, wonach die Verjährung in jedem Fall bereits durch die Erstattung der Strafanzeige gehemmt werde, beseitigt werden sollen.

Diesen Ausführungen kommt Berechtigung zu.

Gemäß § 94 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes - BDG 1979, BGBl. Nr. 333/1979, in der von der belangten Behörde anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 123/1998, darf der Beamte wegen einer Dienstpflichtverletzung nicht mehr bestraft werden, wenn gegen ihn nicht

1. innerhalb von sechs Monaten, gerechnet von dem Zeitpunkt, zu dem der Disziplinarbehörde die Dienstpflichtverletzung zur Kenntnis gelangt ist, oder

2. innerhalb von drei Jahren, gerechnet von dem Zeitpunkt der Beendigung der Dienstpflichtverletzung,

eine Disziplinarverfügung erlassen oder ein Disziplinarverfahren vor der Disziplinarkommission eingeleitet wurde. Sind von der Dienstbehörde vor Einleitung des Disziplinarverfahrens im Auftrag der Disziplinarkommission notwendige Ermittlungen durchzuführen (§ 123 Abs. 1 zweiter Satz), verlängert sich die unter Z. 1 genannte Frist um sechs Monate.

Nach Abs. 2 Z. 5 dieser Gesetzesbestimmung wird der Lauf der in Abs. 1 (und 1a, welche im vorliegenden Fall nicht in Rede steht) genannten Fristen - sofern der der Dienstpflichtverletzung zu Grunde liegende Sachverhalt Gegenstand der Anzeige oder eines der folgenden Verfahren ist - gehemmt für den Zeitraum zwischen der Erstattung der Anzeige und dem Einlangen der Mitteilung

a) über die Beendigung des verwaltungsbehördlichen oder des gerichtlichen Verfahrens bzw. des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat,

b)

des Staatsanwaltes über die Zurücklegung der Anzeige, oder

c)

der Verwaltungsbehörde über das Absehen von der Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens bei der Dienstbehörde (Anm.: Unterstreichungen durch den Verwaltungsgerichtshof).

Gemäß § 96 Z. 1 BDG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 87/2002, sind (u.a.) die Dienstbehörden Disziplinarbehörden.

Im Beschwerdefall kommt es zunächst darauf an, wann die Disziplinarbehörde Kenntnis von den dem Mitbeteiligten zum Vorwurf gemachten Pflichtverletzungen erhielt, wobei gemäß § 96 Z. 1 BDG 1979 auch die Dienstbehörde zu den Disziplinarbehörden zählt. Ist die Dienstbehörde in mehrere Organisationseinheiten unterteilt, so ist der Beginn der Verjährungsfrist gemäß §§ 94 Abs. 1 Z. 1 BDG 1979 mit der Kenntnis des Leiters der Dienstbehörde oder jener Fachabteilung/Unterorganisationseinheit der Dienstbehörde, die für die Behandlung von Disziplinarangelegenheiten (für jene Gruppe von Beamten, der der Verdächtige angehört), zuständig ist, anzunehmen. Die bloße Kenntnis des unmittelbaren Dienstvorgesetzten des Beamten von den diesem zum Vorwurf gemachten Dienstpflichtverletzungen reicht hingegen auch dann nicht aus, wenn dieser der Dienstbehörde angehört (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Juli 2000, Zl. 93/09/0182, und die dort wiedergegebene Vorjudikatur).

Im Beschwerdefall setzte die vom Dienstvorgesetzten des Beschwerdeführers (Postenkommandanten) an das Landesgendarmeriekommando Innsbruck gerichtete, mit einer eigenen Stellungnahme versehene Disziplinaranzeige, eingelangt am 14. August 2002, die Frist des § 94 Abs. 1 Z. 1 BDG 1979 in Gang. Von diesem Zeitpunkt an gerechnet, wäre die sechmonatige Frist des § 94 Abs. 1 Z. 1 BDG 1979 am 14. Februar 2003 abgelaufen gewesen.

Es war daher ferner zu prüfen, ob einer der Gründe für eine Hemmung im Sinne des § 94 Abs. 2 BDG 1979 vorlag, wofür im Beschwerdefall lediglich dessen Z. 5 lit. b in Betracht kommt.

Die gerichtliche Strafanzeige an den Bezirksanwalt beim Bezirksgericht Kufstein war nach der Aktenlage und auch der Annahme der belangten Behörde bereits am 25. Juni 2002 (d.h. vor Erstattung der Disziplinaranzeige) erstattet worden. Die Verständigung der Staatsanwaltschaft Innsbruck (bzw. des Bezirksanwaltes beim Bezirksgericht K) vom Rücktritt von der Verfolgung nach Zahlung eines Geldbetrages im Sinne des § 90c Abs. 5 StPO langte bei der Dienstbehörde am 19. Dezember 2002 ein. In der Zeit zwischen der Erstattung der Disziplinaranzeige (14. August 2002) und dem Einlangen der Mitteilung über die Zurücklegung der Anzeige (23. Dezember 2002) war der Lauf der Verjährungsfrist des § 94 Abs. 1 Z. 1 BDG 1979 gemäß Abs. 2 Z. 5 lit. b dieser Gesetzesstelle jedenfalls gehemmt. Der Einleitungs- und Verhandlungsbeschluss vom 20. März 2003 (dem Mitbeteiligten als Beschuldigten zugestellt am 27. März 2003) erfolgte sohin innerhalb der Verjährungsfrist des § 94 Abs. 1 Z. 1 BDG 1979. Auf die Frage der Wirkung der im strafgerichtlichen Verfahren angewendeten Diversion im Sinne der §§ 90 a ff StPO war daher nicht mehr einzugehen.

Ein anderes Ergebnis würde auch nicht erzielt, ginge man von der Annahme der belangten Behörde aus, die Dienstbehörde sei bereits am 1. Juli 2002 von den dem Mitbeteiligten vorgeworfenen Tathandlungen in Kenntnis gesetzt worden, weil auch dieser Zeitpunkt bereits in die Zeit der durch Erstattung der Strafanzeige ausgelösten Hemmung der Verjährungsfrist fiel.

Da die belangte Behörde sohin zu Unrecht vom bereits erfolgten Ablauf der Verjährungsfrist im Zeitpunkt der Zustellung des Einleitungsbeschlusses ausgegangen war, belastete sie ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Dem in der Beschwerde gestellten Antrag auf Zuerkennung von Aufwandersatz war nicht zu entsprechen, weil im Falle einer Amtsbeschwerde gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG zufolge § 47 Abs. 4 VwGG für den Beschwerdeführer kein Aufwandersatz stattfindet.

Wien, am 15. Dezember 2004