TE Vwgh Erkenntnis 2004/12/15 2003/09/0181

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des R in W, vertreten durch Dr. Bernhard Gittler, Rechtsanwalt in 1170 Wien, Hernalser Hauptstraße 116, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 5. November 2003, Zl. UVS- 07/A/40/7616/2003/14, betreffend Bestrafung nach dem AuslBG (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen und Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem gemäß § 66 Abs. 4 AVG im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der R GmbH mit Sitz in W, S-Gasse, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin auf einer bestimmt bezeichneten Baustelle sieben namentlich genannte polnische Staatsangehörige als Rigipsplattenmonteure beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt worden sei. Er habe dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG verletzt, weshalb über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.800,-- (betreffend den im erstinstanzlichen Straferkenntnis erstgenannten Ausländer; Ersatzfreiheitsstrafe acht Tage), vier Geldstrafen in der Höhe von EUR 2.000,-- (betreffend die im erstinstanzlichen Straferkenntnis zweit-, dritt-, viert- und sechsgenannten Ausländer; jeweils Ersatzfreiheitsstrafe fünf Tage) sowie zwei Geldstrafen in der Höhe von EUR 2.200,-- (betreffend die im erstinstanzlichen Straferkenntnis fünft- und siebentgenannten Ausländer; Ersatzfreiheitsstrafe jeweils sechs Tage) verhängt wurden.

Das erstinstanzliche Straferkenntnis, welches sieben Geldstrafen zu je EUR 2.800,-- und Ersatzfreiheitsstrafen von je zwei Wochen vorgesehen hatte, war vom Beschwerdeführer lediglich mit Strafberufung bekämpft worden.

Unter Abstandnahme von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung gemäß § 51e Abs. 3 Z. 2 VStG ging die belangte Behörde - abgesehen von dem sich aus dem Spruch ersichtlichen Sachverhalt - von folgenden weiteren Feststellungen aus:

Der Beschwerdeführer beziehe ein monatliches Nettoeinkommen von 1.400,-- EUR, er sei sorgepflichtig für drei Kinder und besitze Vermögen im Wert der von ihm vertretenen Gesellschaft. Zum Tatzeitpunkt seien keine verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen aufgeschienen. Die in den Spruchpunkten 2, 3, 4 und 6 des erstinstanzlichen Straferkenntnisses angeführten polnischen Staatsangehörigen seien im Tatzeitpunkt von der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft bei der Wiener Gebietskrankenkasse zur Sozialversicherung angemeldet gewesen, die im erstinstanzlichen Straferkenntnis unter Punkt 1, 5 und 7 angeführten Arbeiter seien hingegen nicht sozialversichert gewesen. Im Rahmen der Strafbemessung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, das Gebot des § 3 Abs. 1 AuslBG, einen ausländischen Arbeitnehmer ohne behördliche Bewilligung nicht zu beschäftigen, diene dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes und dem Schutz der inländischen Arbeitnehmer. Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Taten könne nicht als gering gewertet werden, sei es doch den Behörden durch die Beschäftigung von Ausländern ohne vorherigen Antrag auf Erteilung einer behördlichen Bewilligung verwehrt, eine "Bedarfsprüfung" (vgl. §§ 4 und 4b AuslBG) vorzunehmen, und laufe daher die illegale Beschäftigung von sieben ausländischen Arbeitskräften auf einer Baustelle dem Kern des Schutzzweckes des AuslBG zuwider. Auch das Verschulden des Beschwerdeführers könne nicht als geringfügig angesehen werden, weil weder hervorgekommen noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen gewesen sei, dass die Einhaltung der verletzten Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte, die der Beschwerdeführer nicht einzuhalten in der Lage gewesen wäre, oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können, habe die Erstbehörde doch zu Recht auf die wohl allgemein bekannte öffentliche Diskussion und Medienberichterstattung über die Beitrittsverhandlungen und die für 1. Mai 2004 bevorstehende Aufnahme mehrerer mittel- und osteuropäischer Staaten, u. a. Polens, in die Europäische Union hingewiesen. Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Tatsachen-, allenfalls Rechtsirrtum, sei - wenn er tatsächlich vorgelegen sei - jedenfalls verschuldet. Es sei einem Kaufmann jedenfalls zumutbar, sich über die tatsächliche Lage vor Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses mit Ausländern bei den zuständigen Behörden und Institutionen zu erkundigen. Der dritte Strafsatz des § 28 Abs. 1 AuslBG weise einen Strafrahmen in der Höhe von 2.000 EUR bis 10.000 EUR pro unberechtigt beschäftigten Ausländer auf. Nach den unbekämpften erstinstanzlichen Feststellungen sei der im Straferkenntnis erstgenannte Ausländer vom 19. bis zum 28. August 2003 ohne behördliche Bewilligung beschäftigt gewesen. Diese lange Beschäftigungsdauer sowie der Umstand, dass nach Auskunft der Wiener Gebietskrankenkasse kein Versicherungsverhältnis für diese Zeit bestanden habe, rechtfertigten die von der Behörde erster Instanz festgesetzte Strafe in Höhe von 2.800 EUR. Diese Strafe liege im unteren Bereich des Strafrahmens und sei auch in Anbetracht der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit sowie des Geständnisses angemessen.

Hinsichtlich der im erstinstanzlichen Straferkenntnis zweit-, dritt-, viert- und sechstgenannten Ausländer sei der Unrechtsgehalt der Taten geringer, da es sich hier um eine eintägige illegale Beschäftigung mit bestehender Sozialversicherung gehandelt habe. In diesen Fällen sei daher die Strafe auf die Mindeststrafe zu reduzieren gewesen. Als Milderungsgründe seien die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit, die Anmeldung zur Sozialversicherung und der Umstand heranzuziehen gewesen, dass der Beschwerdeführer die Tat von Anbeginn an eingestanden habe.

Bezüglich der unter Punkt 5. und 7. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses genannten Ausländer seien die von der Behörde erster Instanz verhängten Strafen zu reduzieren gewesen, weil der Beschwerdeführer die Tat von Anbeginn an eingestanden habe, die Tatzeit nur einen Tag betragen habe und der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zu berücksichtigen gewesen sei. Gegen eine weitere Reduktion der Strafhöhe in diesen Fällen spreche hingegen die fehlende Sozialversicherung und der damit in Zusammenhang zu bringende abweichende Unrechtsgehalt der Tat. Allgemein sei anzumerken, dass die (in der Berufung) geltend gemachte "Erstbegehung" nicht als Milderungsgrund habe gewertet werden können, weil dieser Umstand bereits strafsatzbestimmend wirke.

Die Minderung der Ersatzfreiheitsstrafen habe sich zum einen aus der Reduktion der Geldstrafen und zum anderen aus dem Umstand ergeben, dass aus nicht nachvollziehbaren Gründen von Seiten der ersten Instanz zwar bezüglich der monetären Strafen lediglich die Beträge in Höhe von 28 % der Höchststrafe, die Ersatzfreiheitsstrafen aber jeweils mit der Höchststrafe angesetzt worden seien. Die nunmehr festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafen korrespondierten mit den verhängten Geldstrafen. Unter Bedachtnahme auf die Strafzumessungsgründe und auf den bis 10.000 EUR reichenden Strafsatz seien die verhängten Geldstrafen im unter(st)en Bereich angesetzt und auch in Anbetracht der wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers im Licht der general- und spezialpräventiven Komponente des Strafausspruchs angemessen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Rechtswidrigkeit des Inhalts des angefochtenen Bescheides sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem durch § 37 AVG gewährleisteten Recht auf einwandfreie und vollständige Feststellungen unter Beachtung des rechtlichen Gehörs, in seinem durch § 60 AVG gewährleisteten Recht auf Begründung des Bescheides sowie in seinem durch § 19 VStG gewährleisteten Recht, dass bei der Bemessung von Geldstrafen die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse eines Beschuldigten zu berücksichtigen seien, verletzt.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Verwaltungsakten vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 160/2002, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder einen Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 1.000 EUR bis zu 5.000 EUR, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 EUR bis zu 10.000 EUR, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 EUR bis zu 10.000 EUR, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 EUR bis zu 25.000 EUR.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört, und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach Abs. 2 dieser Gesetzesbestimmung sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Da zum Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei diesen Übertretungen um Ungehorsamsdelikte (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Oktober 2000, Zl. 99/09/0102, und die dort angegebene Vorjudikatur). In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens in Form fahrlässigen Verhaltens des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann.

Da die belangte Behörde zu Recht auf Grund des feststehenden Sachverhaltes von der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der in Rede stehenden Verwaltungsübertretungen ausgegangen ist, wäre es daher Sache des Beschwerdeführers gewesen, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht.

Das Einzige, was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang in der Berufung - im Übrigen noch im Gegensatz zu seinen niederschriftlichen Angaben, in denen er geltend machte, Polen sei "bald bei der EU" - ausführte, war die Behauptung, er habe sich über den bereits erfolgten Beitritt Polens zur Europäischen Union in Irrtum befunden. Tatsächlich unterliegen polnische Staatsangehörige den Regelungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, sofern sie eine unselbständige Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet ausüben. Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Irrtum über den Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in diesem Punkt hätte nur unter der Voraussetzung als zu entschuldigender Rechtsirrtum gewertet werden können, wenn nach seinem ganzen Verhalten hätte angenommen werden können, dass dieser Rechtsirrtum ein unverschuldeter gewesen sei und der Beschwerdeführer das Unerlaubte seines Verhaltens nicht habe einsehen können. Im Beschwerdefall kann solches aber nicht angenommen werden, da für den (potenziellen) Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung besteht, sich vor Eingehen eines Beschäftigungsverhältnisses mit einem Ausländer mit den geltenden gesetzlichen Vorschriften, hier insbesondere die Ausländerbeschäftigung betreffend, laufend vertraut zu machen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 1998, Zl. 96/09/0364). Dass der Beschwerdeführer sich bemüht habe, über die Ausnahme polnischer Staatsangehöriger vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes von den hiezu zuständigen Behörden Informationen einzuholen, hat er in keinem Stadium des Verfahrens behauptet.

Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers hat die belangte Behörde auf die die im erstinstanzlichen Straferkenntnis zweit-, dritt-, viert- und sechstgenannten polnischen Staatsangehörigen betreffenden Bestätigungen ihrer Anmeldung zur Sozialversicherung insoweit Bedacht genommen, als sie diesen Umstand und den damit dokumentierten geringeren Unrechtsgehalt der Taten als Begründung für die Herabsetzung der ausgesprochenen Strafen auf das Mindestmaß heranzog. Insoweit der Beschwerdeführer der belangten Behörde aber unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Verfahrensvorschriften vorwirft, sie hätte dem Beweisantrag auf Vorlage sämtlicher Anmeldeunterlagen jedenfalls von Amts wegen Folge leisten bzw. den Beschwerdeführer dahingehend manuduzieren müssen, ist ihm entgegen zu halten, dass die belangte Behörde ohnedies amtswegig die Versicherungsdaten sämtlicher betretener Ausländer bei der Gebietskrankenkasse abgefragt, jedoch lediglich hinsichtlich der genannten vier Personen eine positive Antwort erhalten hat. Der Beschwerdeführer lässt auch außer Betracht, dass es im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG eben der Beschuldigte ist, der initiativ darzulegen zu hat, welche Umstände der Verschuldensvermutung dieser Gesetzesbestimmung entgegenstehen, wenn diese nicht zum Tragen kommen soll.

Insoweit der Beschwerdeführer eine Verletzung der Manuduktionspflicht der belangten Behörde geltend macht, ist er darauf zu verweisen, dass die sogenannte Manuduktionspflicht der Behörde nach § 13a AVG (in Verbindung mit § 24 VStG) sich (nur) auf die zur Vornahme von Verfahrenshandlungen nötigen Anleitungen und auf die Belehrung über die mit diesen Handlungen oder Unterlassungen unmittelbar verbundenen Rechtsfolgen bezieht. Sie bezieht sich nicht darauf, ob und welches materielle Vorbringen die Partei zur Wahrung ihrer Rechte zu erstatten hat. Die Verfahrensgesetze enthalten auch keine Bestimmung, wonach die Partei zur Erhebung bestimmter Behauptungen oder zur Stellung bestimmter Beweisanträge anzuleiten wäre. Die Behörde ist auch nicht verhalten, der Partei Unterweisungen zu erteilen, wie sie ihr Vorbringen zu gestalten bzw. sich im Verwaltungsstrafverfahren zu verantworten habe, um einen von ihr angestrebten Erfolg zu erreichen bzw. im Verwaltungsstrafverfahren allenfalls straffrei zu bleiben (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2001, Zl. 99/09/0225, unter Verweis auf die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 2. Auflage 1998, Seite 362f E 8ff wiedergegebene hg. Judikatur). Der in dieser Hinsicht behauptete Verfahrensfehler liegt daher nicht vor. Vielmehr hätte es der die Partei im Verwaltungsverfahren treffenden Mitwirkungspflicht entsprochen, hätte der Beschwerdeführer selbst alle angeblich vorhandenen Unterlagen, die ihm zum Beweis seiner Behauptung zur Verfügung standen - etwa die Anmeldebestätigungen hinsichtlich der weiteren Ausländer -, der Behörde vorgelegt oder deren Nichtvorhandensein plausibel begründet.

Insoweit der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften der belangten Behörde den Vorwurf macht, seine - derzeitigen - Vermögens- und Einkommensverhältnisse unrichtig ihrer Entscheidung zu Grunde gelegt zu haben, ist darauf zu verweisen, dass der Beschwerdeführer in der Beschwerde zwar behauptet, im Bezug der Notstandshilfe von derzeit EUR 20,62 täglich zu stehen, dabei jedoch übersieht, dass der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid gemäß § 41 VwGG auf der Grundlage jenes Sachverhaltes zu überprüfen hat, wie er sich im Zeitpunkt der Bescheiderlassung (Tag der Zustellung des angefochtenen Bescheides 14. November 2003) dargestellt hat. Da der belangten Behörde nur die eigenen Angaben des Beschwerdeführers über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse, aufgenommen am 2. Oktober 2003 im Berufungsverfahren, zur Verfügung standen und der Beschwerdeführer auch in der Beschwerde nicht behauptet, seine derzeitigen beengten finanziellen Verhältnisse der belangten Behörde vor Bescheiderlassung bekannt gegeben zu haben, kann hierin eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht erblickt werden.

Insoweit allerdings der Beschwerdeführer hinsichtlich des im Spruchpunkt 1 des erstinstanzlichen Straferkenntnisses genannten polnischen Staatsangehörigen einen Widerspruch in der Begründung des angefochtenen Bescheides rügt, ist er im Recht. Die Behörde ging hinsichtlich des im erstinstanzlichen Straferkenntnis erstgenannten polnischen Staatsangehörigen von einem von den anderen Fällen zu unterscheidenden Unrechtsgehalt der Tat u.a. im Hinblick darauf aus, auch dieser sei ohne Anmeldung bei der Sozialversicherung tätig geworden. Aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Anmeldeformularen geht jedoch hervor, dass eine Anmeldung auch dieses Ausländers tatsächlich erfolgt war; aus welchen Gründen dieser Ausländer nach Auskunft der Wiener Gebietskrankenkasse tatsächlich nicht sozialversichert war, blieb - auch nach Einschätzung der belangten Behörde - "im Dunkeln". Diese Unklarheit kann im Hinblick auf das vorliegende ordnungsgemäß eingereichte Anmeldeformular jedoch nicht zu Lasten des Beschwerdeführers gehen. Dieser Widerspruch allein macht jedoch den Strafausspruch hinsichtlich dieses Ausländers noch nicht rechtswidrig, weil die belangte Behörde in diesem Punkte auch den Milderungsgrund eines "Geständnisses" zu Gunsten des Beschwerdeführers ins Treffen führte, welches im Sinne der zu § 34 Z. 17 StGB ergangenen Rechtsprechung tatsächlich nicht vorlag, da ein solches "qualifiziertes" Geständnis sowohl das Zugeben der gegen den Täter erhobenen und in der Verurteilung für richtig befundenen Anschuldigung zumindest in ihren wesentlichen Punkten, als auch ein diesbezügliches Schuldbekenntnis, verbunden mit einer nicht bloß intellektuellen, sondern gesinnungsmäßigen Missbilligung der Tat voraussetzt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2000, Zl. 98/10/0313). Ein bloßes Zugeben des Tatsächlichen begründet den mildernden Umstand eines "qualifizierten" Geständnisses im Sinne dieser Judikatur nicht (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 14. Juni 1996, Zl. 94/02/0492). Dass die belangte Behörde hinsichtlich dieses Ausländers ihren Ermessensspielraum überschritten hätte, kann im Rahmen einer Gesamtbetrachtung im Hinblick auf die lange Beschäftigungsdauer und angesichts der im unteren Bereich des Strafrahmens angesiedelten Strafe auch für diesen Ausländer nicht gefunden werden.

Insgesamt erweist sich daher die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 15. Dezember 2004