TE Vwgh Erkenntnis 2004/12/17 2004/03/0060

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Riedinger und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der t AG in P, Deutschland, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte OEG in 1010 Wien, Schubertring 6, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 1. März 2004, Zl. T 1/03-8 (mitbeteiligte Partei: A AG in W, vertreten durch Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2), betreffend Zurverfügungstellung von Teilnehmerverzeichnisdaten, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird in seinen Spruchpunkten II. und III. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit einem an die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH) gerichteten, bei dieser am 7. November 2003 eingelangten Schriftsatz beantragte u.a. die Beschwerdeführerin "die Einleitung eines Verfahrens gemäß § 18 Abs. 3 TKG i.V.m. § 18 Abs. 1 Z. 4 TKG zur Feststellung der kostenorientierten Entgelte für die Zurverfügungstellung des Teilnehmerverzeichnisses der A". Unter Bezugnahme auf ein vor der RTR-GmbH gemäß § 66 TKG (1997) auf Antrag einer Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin durchgeführtes Streitschlichtungsverfahren sowie seither mit der mitbeteiligten Partei durchgeführte Verhandlungen, die ohne Ergebnis geblieben seien, führte die Beschwerdeführerin aus, sie sehe sich gezwungen, die RTR-GmbH zwecks Aufnahme eines Verfahrens gemäß § 18 Abs. 3 TKG 2003 anzurufen. Die Anordnung kostenorientierter und nicht diskriminierender Entgelte für die Überlassung von Teilnehmerdaten durch die Streitgegnerin müsse nun durch die Regulierungsbehörde erfolgen.

Der Antrag wurde nach den vorgelegten Verwaltungsakten von der RTR-GmbH der zuständigen belangten Behörde weitergeleitet. Das gemäß § 121 Abs. 3 TKG 2003 von der Geschäftsstelle der belangten Behörde durchzuführende Streitschlichtungsverfahren führte zu keiner einvernehmlichen Lösung. In einem ergänzenden Schriftsatz vom 30. Dezember 2003 ging die Beschwerdeführerin auf im gescheiterten Streitschlichtungsverfahren aufgeworfene Fragen näher ein und führte dazu aus, dass u.a. die Beschwerdeführerin "den Zugriff auf Teilnehmerdaten der TA und von anderen Carriern" benötige. Dennoch werde vorsorglich beantragt, dass auch eine Kostenprüfung bezüglich der "TA eigenen Teilnehmerdatenbereitstellung" vorgenommen werde, weil diese ohnehin den Großteil der Daten ausmachen würde.

Mit einem gemäß § 13 Abs. 3 AVG erteilten Verbesserungsauftrag forderte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin auf, den Antrag dahingehend zu präzisieren, dass genau angegeben werden möge, über welche Teilnehmerdaten (Daten der Teilnehmer der mitbeteiligten Partei, Daten sämtlicher Telekom-Betreiber oder Daten bestimmter - bzw. welcher - Telekombetreiber) mit der mitbeteiligten Partei verhandelt worden sei, über welche Teilnehmerdaten aufrechte Vertragsverhältnisse welchen Inhalts bestünden, sowie für welche Teilnehmerdaten die behördliche Anordnung der Entgelte als Ersatz für eine zu treffende Vereinbarung beantragt werde.

Mit Schriftsatz vom 21. Jänner 2004 "präzisierte" die Beschwerdeführerin, dass mit der mitbeteiligten Partei "immer über den Datenzugriff zu den Teilnehmerdaten sämtlicher Telefonbetreiber" verhandelt worden sei. Beantragt würde die behördliche Anordnung der Entgelte für den Zugriff auf "sämtliche Teilnehmerdaten, d. h. sämtlicher Telefonbetreiber". Hilfsweise werde die behördliche Anordnung der Entgelte für den Zugriff "nur auf die Teilnehmerdaten des Telefonbetreibers A" und auf "nicht veredelte Daten gemäß der ggf. vorliegenden Leistungsbeschreibungen der A" beantragt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin "auf behördliche Anordnung der Entgelte für den Zugriff auf die betreiberübergreifende Datenbank der A" ab (Spruchpunkt I) und den Eventualantrag der Beschwerdeführerin "auf behördliche Anordnung der Entgelte für den Zugriff auf die Teilnehmerdaten des Betreibers A" zurück (Spruchpunkt II); mit Spruchpunkt III. wurden "sämtliche übrigen Anträge" der Beschwerdeführerin zurückgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass sich die verfahrensgegenständlichen Anträge bzw. Eventualanträge im Wesentlichen auf § 18 Abs. 1 Z. 4 und Abs. 3 TKG 2003 stützten. Ziel der gesetzlichen Regelung in § 18 Abs. 1 Z. 4 TKG 2003 sei die Gestaltung der Marktverhältnisse auf dem Markt für die Erbringung telefonischer Auskunftsdienste über Daten der Kunden von Betreibern öffentlicher Telefondienste. Durch die Verpflichtung sämtlicher Betreiber öffentlicher Telefondienste, die Daten ihrer eigenen Vertragspartner den Erbringern von betreiberübergreifenden Auskunftsdiensten zu kostenorientierten Entgelten zur Verfügung zu stellen, sei gesichert, dass Unternehmen, die in diesen Markt einzutreten beabsichtigten, Zutritt zum relevanten Vorleistungsmarkt hätten und dieser Zutritt nicht von einzelnen Betreibern durch die Forderung unverhältnismäßiger Entgelte oder die Verweigerung der Übermittlung erschwert werden könne.

Die mitbeteiligte Partei sei als Betreiber eines öffentlichen Telefondienstes, die Beschwerdeführerin als Herausgeberin eines betreiberübergreifenden Auskunftsdienstes im Sinne des § 18 Abs. 1 Z. 4 TKG 2003 zu qualifizieren.

§ 18 Abs. 1 Z. 4 TKG 2003 grenze die zur Verfügung zu stellenden Daten mit "ihr Teilnehmerverzeichnis mit den Daten nach § 69 Abs. 3 und 4" ein. § 69 Abs. 3 und 4 TKG 2003 würden einen Anspruch des Teilnehmers gegenüber dem Betreiber des öffentlichen Telefondienstes regeln, mit dem er in einem Vertragsverhältnis über die Inanspruchnahme des Anschlusses stehe. Dabei werde in Abs. 3 der Umfang der Daten, deren unentgeltliche Aufnahme der Teilnehmer in das Teilnehmerverzeichnis des Anbieters verlangen könne, näher umschrieben; Abs. 4 halte hingegen fest, dass mit Zustimmung des Teilnehmers noch zusätzliche Daten in das Teilnehmerverzeichnis aufgenommen werden könnten. Die Bestimmungen des § 69 Abs. 3 und 4 TKG 2003 würden somit nur Ansprüche regeln, die sich aus der Vertragsbeziehung zwischen Teilnehmer und Betreiber eines öffentlichen Telefondienstes ergeben. Die Gesamtzahl der jeweils einem Teilnehmer zugeordneten Datensätze, deren Zurverfügungstellung gegen kostenorientiertes Entgelt ein Auskunftsdienstebetreiber verlangen könne, sei von dieser Bestimmung nicht betroffen.

Der Umfang der gegen kostenorientiertes Entgelt zur Verfügung zu stellenden Datensätze sei daher allein aus der im Gesetz verwendeten Formulierung "ihr Teilnehmerverzeichnis" abzuleiten. Da sich das Possessivpronomen "ihr" auf "Betreiber eines öffentlichen Telefondienstes" beziehe, könne damit nur das Verzeichnis der Teilnehmer des betroffenen Betreibers gemeint sein, d.h. das Verzeichnis der Teilnehmer, mit denen der jeweilige Betreiber in einem Vertragsverhältnis stehe. Aus dem Gesetz sei somit nicht ableitbar, dass Betreiber, die neben dem Verzeichnis, das die Daten ihrer eigenen Vertragspartner beinhalte, zusätzlich auch ein betreiberübergreifendes Verzeichnis mit den Daten der Vertragspartner anderer Betreiber führten, auch die Daten dieser anderen Betreiber zu kostenorientierten Entgelten zur Verfügung zu stellen hätten.

Die in diesem Zusammenhang relevante Regelung auf europarechtlicher Ebene, welche auch durch § 18 TKG 2003 umgesetzt worden sei, finde sich in Art. 25 der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie). Abs. 2 der genannten Bestimmung lege fest, dass die Mitgliedstaaten sicherzustellen hätten, dass alle Unternehmen, die Teilnehmern Telefonnummern zuweisen, allen zumutbaren Anträgen, die relevanten Informationen zum Zweck der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen in einem vereinbarten Format zu gerechten, objektiven, kostenorientierten und nicht diskriminierenden Bedingungen zur Verfügung zu stellen, entsprechen. Als Adressaten der Verpflichtung zur Lieferung dieser "relevanten Informationen" würden "alle Unternehmen, die Teilnehmern Telefonnummern zuweisen" genannt. Aus dieser Einschränkung des Kreises der Verpflichteten folge, dass es sich bei den zur Verfügung zu stellenden Daten nur um Daten derjenigen Teilnehmer handeln könne, denen das verpflichtete Unternehmen Telefonnummern zuweise bzw. zugewiesen habe, somit wiederum nur um Daten der jeweiligen Vertragspartner der verpflichteten Unternehmen. Eine Verpflichtung zur Zurverfügungstellung von Daten, die über die Daten der jeweils eigenen Teilnehmer hinausgingen, sei daher auch aus der Universaldienstrichtlinie nicht ableitbar.

Der Antrag der Beschwerdeführerin auf behördliche Anordnung der Entgelte für den Zugriff auf die betreiberübergreifende Datenbank der mitbeteiligten Partei sei folglich abzuweisen gewesen, da das Gesetz einen solchen Anspruch nicht vorsehe.

"Im Übrigen" sei darauf hinzuweisen, dass nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin ein aufrechter Vertrag mit der mitbeteiligten Partei bestehe, der den Zugriff der Beschwerdeführerin auf die betreiberübergreifende Datenbank der mitbeteiligten Partei und die entsprechenden Entgelte regle. Die Tätigkeit der Regulierungsbehörde bei der Festlegung von kostenorientierten Entgelten für die Zurverfügungstellung von Teilnehmerdaten sei gegenüber privatautonom getroffenen Vereinbarungen subsidiär. Das bestehende Vertragsverhältnis müsse daher erst beendet werden, um die Voraussetzungen für die behördliche Regulierung der Entgelte zu schaffen.

Zu den Eventualanträgen führte die belangte Behörde aus, dass die in § 18 Abs. 3 TKG 2003 beschriebenen Voraussetzungen für die Anrufung der belangten Behörde - die Nachfrage, das ergebnislose Verstreichen einer sechswöchigen Verhandlungsfrist sowie das Nichtvorliegen einer Vereinbarung - kumulativ vorliegen müssten. Für den Eventualantrag auf behördliche Anordnung der Entgelte für den Zugriff auf die Teilnehmerdaten der mitbeteiligten Partei folge daraus, dass dieser zurückzuweisen gewesen sei, weil von der Beschwerdeführerin trotz ausdrücklicher Aufforderung im Verbesserungsauftrag kein Vorbringen erstattet worden sei, dass über das Zurverfügungstellen dieser Daten auch verhandelt worden wäre. Die Verhandlungen über den Zugriff auf das betreiberübergreifende Teilnehmerverzeichnis würden nicht automatisch Verhandlungen über das Verzeichnis der Teilnehmerdaten der Kunden der mitbeteiligten Partei miteinschließen, da es sich hier sowohl aus Sicht der Beschwerdeführerin als auch aus Sicht der mitbeteiligten Partei um jeweils verschiedene Produkte handle. Alle übrigen Anträge seien als nicht eigenständige Anträge zu behandeln gewesen, da sie jeweils nur auf die näheren Modalitäten eines etwaigen Kostenprüfungsverfahrens bezogen gewesen seien und daher nur dann zu prüfen gewesen wären, wenn ein Kostenprüfungsverfahren tatsächlich einzuleiten gewesen wäre.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Der vorliegende Beschwerdefall ist im Wesentlichen - mit Ausnahme des von der belangten Behörde angenommenen Vertragsverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei - jenem gleich gelagert, der dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom heutigen Tage, Zl. 2004/03/0059, welches auf Grund einer Beschwerde einer Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin ergangen ist, zu Grunde lag.

2. Soweit sich die Beschwerde gegen die in Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides erfolgte Abweisung des Antrages "auf behördliche Anordnung der Entgelte für den Zugriff auf die betreiberübergreifende Datenbank der A" richtet, kommt ihr aus den im bereits zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom heutigen Tage, Zl. 2004/03/0059, dargelegten Gründen, auf welche gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, keine Berechtigung zu.

Dass die belangte Behörde "im Übrigen" von einem bestehenden Vertragsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei ausgegangen ist, ohne auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin einzugehen, dass die "Preiskomponente" des Vertrages rechtswidrig sei - was im Zusammenhalt mit der schon im verfahrenseinleitenden Antrag erfolgten Bezugnahme auf Art. 81 und 82 EG als Geltendmachung der Nichtigkeit verstanden werden kann, welche die belangte Behörde als Vorfrage zu beurteilen hätte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. September 2004, Zl. 2003/05/0094) - , ändert nichts an der Rechtmäßigkeit der in Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides erfolgten Abweisung, da ein nach § 18 TKG 2003 durchsetzbarer Anspruch auf den Zugang zum (gesamten) betreiberübergreifenden Teilnehmerverzeichnis unabhängig vom Vorliegen eines Vertrages zwischen den Parteien des Verwaltungsverfahrens nicht besteht.

3. Soweit sich die Beschwerde gegen die mit den Spruchpunkten

II und III erfolgte Zurückweisung von Anträgen wendet, war sie aus den im bereits zitierten hg. Erkenntnis vom heutigen Tage, Zl. 2004/03/0059, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, erfolgreich.

4. Der angefochtene Bescheid war daher in seinem Spruchpunkt II wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG und in seinem Spruchpunkt III wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben; im Übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 und 6 VwGG abgesehen werden.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 17. Dezember 2004