TE Vwgh Erkenntnis 2004/12/17 2002/03/0320

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Riedinger, Dr. Handstanger, Dr. Lehofer und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der T GmbH in W, vertreten durch Binder Grösswang Rechtsanwälte OEG in 1010 Wien, Sterngasse 13, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 30. Oktober 2002, Zl. Z 22/02-32, betreffend Zusammenschaltungsanordnung (mitbeteiligte Partei: S GmbH in W, vertreten durch Dorda Brugger & Jordis Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Dr. Karl Lueger-Ring 12), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erlassung einer Anordnung für die Zusammenschaltung als "Mobile Virtual Network Operator" (MVNO) mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz der mitbeteiligten Partei gemäß §§ 14 Abs. 1 und 41 Abs. 3 i.V.m. § 111 Z. 6 Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl. I Nr. 100/1997 i.d.F. BGBl. I Nr. 134/2002, zurückgewiesen.

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass die Beschwerdeführerin als sogenannter "Mobile Virtual Network Operator" (MVNO) in den Mobilfunkmarkt einzutreten plane und mit einem Antrag auf Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung für die Terminierung in ihr Netz und für den Zugang zu Diensten im Netz der mitbeteiligten Partei ein tageszeitunabhängiges Zusammenschaltungsentgelt "in der gleichen Höhe, wie es für den Hostnetzbetreiber von Tele2 festgelegt ist" begehre. Die Beschwerdeführerin habe vorgebracht, dass sie über einen Mobile-Network-Code (MNC) sowie eine mobile Bereichskennzahl verfüge; weiters sei sie einen Kooperationsvertrag mit einem konzessionierten Mobilfunkbetreiber eingegangen. Die Beschwerdeführerin habe weiters vorgebracht, dass der von ihr geplante Dienst nicht unter die telekommunikationsrechtliche Konzessionspflicht falle, da sie über kein selbst betriebenes Mobilkommunikationsnetz verfüge.

Die belangte Behörde stellte fest, dass die Beschwerdeführerin über eine Konzession gemäß § 14 Abs. 2 Z. 1 und Z. 2 TKG, jedoch über keine Konzession im Sinne des § 14 Abs. 1 TKG verfüge. Mit der Frage einer möglichen Definition eines MVNO habe sich die Independent Regulators Group (IRG) befasst und folgende Definition entwickelt, der sich die Mehrzahl der europäischen Regulierungsbehörden angeschlossen habe:

"A Mobile Virtual Network Operator (MVNO) has the ability to offer the same range of mobile services as a Mobile Network Operator (MNO) without an allocation of frequency spectrum for mobile services."

Zur Abgrenzung von anderen Diensteanbietern sei von der IRG eine indikative Liste von einen MVNO kennzeichnenden Elementen angegeben worden. Dazu würden die Verwaltung und Herausgabe eigener SIM-Karten, ein eigener Mobile Network Code (MNC) und der selbständige Betrieb von Teilen einer Mobilfunk-Telekommunikationsinfrastruktur, "insbesondere aber folgender Elemente: Home Location Register (HLR), Authentification Register (AuC), Mobile Switching Centre (MSC), Short Message Service Centre (SMSC), Customer care and billing equipment," zählen.

Die Feststellungen würden sich u.a. auf den der belangten Behörde vollständig vorliegenden Kooperationsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und einem bestehenden operativ tätigen Mobilfunkbetreiber stützen.

Zur Antragslegitimation gemäß § 41 Abs. 1 TKG führte die belangte Behörde aus, dass nach dieser Bestimmung jeder Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes verpflichtet sei, anderen Betreibern solcher Netze auf Nachfrage ein Angebot auf Zusammenschaltung abzugeben. Nach § 41 Abs. 2 TKG könne jeder der an der Zusammenschaltung Beteiligten die Regulierungsbehörde anrufen, wenn binnen einer Frist von sechs Wochen ab dem Einlangen der Nachfrage eine Vereinbarung über die Zusammenschaltung nicht zu Stande komme. Gemäß § 14 Abs. 1 TKG bedürfe das Erbringen des mobilen Sprachtelefondienstes und anderer öffentlicher Mobilfunkdienste mittels selbst betriebener Mobilkommunikationsnetze einer Konzession. § 15 Abs. 2 Z. 3 TKG normiere, dass die Konzession zu erteilen sei, wenn dem Antragsteller die Frequenzen zugeteilt worden seien oder zugleich mit der Konzession zugeteilt werden könnten. Unter Verweis auf § 14 Abs. 1 TKG normiere § 20 Abs. 1 TKG, dass die Erbringung des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels Mobilfunk und anderer öffentlicher Mobilfunkdienste mittels selbst betriebener Telekommunikationsnetze grundsätzlich der Konzessionspflicht unterliege. Gemäß ihren eigenen Ausführungen plane die Beschwerdeführerin, in den österreichischen Mobilfunkmarkt als MVNO einzusteigen, d.h. es solle von ihr der selbe Dienst angeboten werden, der auch von einem der bestehenden konzessionierten Mobilfunkbetreiber angeboten werde. Es handle sich um einen Mobilfunkdienst, welcher in § 3 Z. 5 TKG definiert sei als eine Telekommunikationsdienstleistung, die für die mobile Nutzung bestimmt sei. Von einem der bestehenden konzessionierten Mobilfunkbetreiber unterscheide sich die Beschwerdeführerin jedoch dadurch, dass sie "lediglich über Teile von Funktionalitäten eines Mobilkommunikationsnetzes" verfüge: Es fehle ihr ein eigenes Funknetz sowie die Berechtigung, Frequenzen zu nutzen (§ 15 Abs. 2 Z. 3 TKG). Auf Basis der eigenen Kernnetzinfrastruktur sowie eines Kooperationsvertrages, über den auf das Funknetz des Hosting-Partners zugegriffen werde, plane die Beschwerdeführerin Mobilfunkdienste als virtueller Mobilnetzbetreiber zu erbringen. Die Erbringung des Dienstes "öffentliche Sprachtelefonie mittels eines selbst betriebenen festen Telekommunikationsnetzes" durch die Beschwerdeführerin als MVNO und somit eine Subsumtion des Vorhabens der Beschwerdeführerin unter § 14 Abs. 2 Z. 1 TKG habe auszuscheiden, da dies "dem Wesen eines mobilen Netzbetreibers (im virtuellen oder herkömmlichen Sinn)" entgegenstehe. Zur Frage, ob der von der Beschwerdeführerin geplante Mobilfunkdienst gemäß § 14 Abs. 1 TKG "mittels eines selbst betriebenen Mobilkommunikationsnetzes" erbracht werde, habe die belangte Behörde erwogen, dass in den (UMTS-)Konzessions- bzw. Frequenzzuteilungsurkunden der Begriff des selbst betriebenen Mobilfunknetzes genauer definiert worden sei. Danach liege ein solches vor, wenn der Konzessionsinhaber die wesentlichen Netzelemente im Bereich des Kernnetzes (Switch, VLR, HLR) und die wesentlichen Elemente des Funknetzes (RNC und Node B) selbst betreibe. Für die zu klärende Frage, ob die Beschwerdeführerin ein öffentliches Mobilkommunikationsnetz betreibe und somit die rechtliche und tatsächliche Kontrolle über die Telekommunikationsinfrastruktur innehabe, die sie für die Erbringung der Mobilfunkdienste benötige, gehe die belangte Behörde von einem weiten Verständnis von "Betreiben" aus. Der Begriff des "Betreibens" sei im Einklang mit der Praxis sowie den einschlägigen telekommunikationsrechtlichen Normen in der Weise zu interpretieren, dass die Beschwerdeführerin als MVNO über die rechtliche und tatsächliche Kontrolle über die Gesamtheit ihrer Funktionen, die zur Erbringung des jeweiligen Telekommunikationsdienstes notwendig seien, verfügen müsse. Die Beschwerdeführerin als MVNO müsse daher die rechtliche und tatsächliche Kontrolle über ihre eigenen Kernnetzkomponenten, die für die Zusammenschaltung mit dem Netz eines anderen Telekommunikationsbetreibers notwendig seien, haben. Die Herrschaft über die Netzfunktionen könne sich nur auf die eigene Infrastruktur beziehen und nicht auf alle denkbaren Funktionen anderer Netze. Die Beschwerdeführerin als MVNO habe unbestritten die rechtliche und tatsächliche Kontrolle über ihre eigenen Kernnetzkomponenten, die für die Zusammenschaltung mit dem Netz eines anderen Telekommunikationsbetreibers notwendig seien (wie MSC, HLR, ...). Darüber hinaus verfüge die Beschwerdeführerin auf Basis des Kooperationsvertrages über eine ausreichende Kontrolle über das Funknetz des Hostnetz-Betreibers.

Die Beschwerdeführerin verfüge daher über ein selbst betriebenes Mobiltelekommunikationsnetz, da sie die rechtliche und tatsächliche Kontrolle über ihre eigenen Kernnetzwerkelemente sowie auf Basis eines Kooperationsvertrages auch eine ausreichende "Kontrolle" über ein Funknetz eines bestehenden Mobilfunkbetreibers habe, soweit dies zur Erbringung der "Ende-Zu-Ende"-Verbindung im Rahmen des Projektes MVNO Voraussetzung sei. Es sei somit zusammenfassend festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen ihres geplanten Projektes MVNO öffentliche mobile Telekommunikationsdienstleistungen über ein selbst betriebenes Mobilkommunikationsnetz gemäß § 14 Abs. 1 i. V.m. § 20 TKG anbiete. Daraus folge, dass die Beschwerdeführerin für diesen Dienst eine Konzession benötige; Voraussetzung für die Erteilung einer Konzession zur Erbringung öffentlicher Mobilfunkdienste sei gemäß § 15 Abs. 2 Z. 3 TKG, dass die Frequenzen dem Antragsteller zugeteilt worden seien oder zugleich mit der Konzession zugeteilt werden könnten. Die Beschwerdeführerin möchte einen konzessionspflichtigen Dienst erbringen, ohne über die für die Erlangung einer Konzession notwendigen Frequenzen und eine Konzession (§ 14 Abs. 1 i.V.m. § 20 TKG) zu verfügen. Da die Beschwerdeführerin diesen Dienst daher nicht in der von ihr geplanten Form als MVNO erbringen dürfe, habe eine positive Anordnung über die Zusammenschaltung, die eine notwendige Voraussetzung für die Erbringung dieses Dienstes darstelle, auszuscheiden. Weder der vom Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie zugeteilte Mobile Network Code, noch die von der Rundfunk und Telekom-Regulierungs GmbH zugewiesene Bereichskennzahl für den mobilen Dienst schaffe eine Rechtsgrundlage, einen konzessionspflichtigen Dienst ohne Vorliegen einer Konzession zu erbringen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 41 Abs. 1 bis 3 Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl. I Nr. 100/1997, lautete:

"§ 41. (1) Jeder Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes ist verpflichtet, anderen Betreibern solcher Netze auf Nachfrage ein Angebot auf Zusammenschaltung abzugeben. Alle Beteiligten haben hiebei das Ziel anzustreben, die Kommunikation der Nutzer verschiedener öffentlicher Telekommunikationsnetze untereinander zu ermöglichen und zu verbessern.

(2) Kommt zwischen einem Betreiber eines Telekommunikationsnetzes, der Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, und einem anderen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes eine Vereinbarung über Zusammenschaltung binnen einer Frist von sechs Wochen ab dem Einlangen der Nachfrage nicht zu Stande, kann jeder der an der Zusammenschaltung Beteiligten die Regulierungsbehörde anrufen.

(3) Die Regulierungsbehörde hat nach Anhörung der Beteiligten innerhalb einer Frist von sechs Wochen, beginnend mit der Anrufung, über die Anordnung der Zusammenschaltung zu entscheiden. Die Regulierungsbehörde kann das Verfahren um längstens vier Wochen verlängern. Die Anordnung ersetzt eine zu treffende Vereinbarung. Die Regulierungsbehörde hat dabei die Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften, die nach Art. 6 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP) (ABl. Nr. L 192 vom 24. 7. 1990, S 1) vom Europäischen Parlament und vom Rat erlassen werden, zu beachten. Entsprechend der Richtlinie findet der Grundsatz der Kostenorientiertheit nur bei der Festlegung der Höhe der Entgelte von marktbeherrschenden Unternehmen Anwendung."

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 28. April 2004, Zl. 2002/03/0166, ausgesprochen hat, ist im Sinne einer richtlinienkonformen Auslegung der Begriff des "Betreibers" in § 41 TKG dahingehend zu verstehen, dass Unternehmen, die zur Bereitstellung öffentlicher Telekommunikationsnetze und/oder -dienste im Sinne des Anhanges 2 zur Richtlinie 97/33/EG berechtigt sind, auch zur Verhandlung bzw. zur Anbotslegung auf Zusammenschaltung im Sinne des § 41 Abs. 1 TKG sowie - wenn eine Vereinbarung nicht erreicht werden kann - zur Anrufung der Regulierungsbehörde gemäß § 41 Abs. 2 TKG befugt sind.

Die belangte Behörde ist im angefochtenen Bescheid zum Ergebnis gekommen, dass die Beschwerdeführerin, die unstrittig über keine Konzession gemäß § 14 Abs. 1 i.V.m. § 20 TKG verfügte, nicht zur Bereitstellung des von ihr geplanten Dienstes als Mobile Virtual Network Operator (MVNO) berechtigt sei.

§ 14 Abs. 1 TKG lautete:

"Einer Konzession bedarf das Erbringen des mobilen Sprachtelefondienstes und anderer öffentlicher Mobilfunkdienste mittels selbst betriebener Mobilkommunikationsnetze nach Maßgabe des § 20."

§ 20 TKG in der Fassung BGBl. I Nr. 26/2000, lautete:

"§ 20. (1) Die Erbringung des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels Mobilfunk und anderer öffentlicher Mobilfunkdienste mittels selbst betriebener Telekommunikationsnetze unterliegt grundsätzlich der Konzessionspflicht (§ 14 Abs. 1).

(2) Abweichend von Abs. 1 ist für einen öffentlichen Mobilfunkdienst keine Konzession erforderlich, wenn er mittels Satellitenfunk erbracht werden soll oder wenn sonst genügend Frequenzen für alle gegenwärtigen oder voraussehbaren künftigen Interessenten zur Verfügung stehen. Dies hat der Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr durch Verordnung unter Bedachtnahme auf die Frequenzsituation einerseits und die künftige Entwicklung der in Frage kommenden Dienste andererseits festzulegen."

Voraussetzung für die Konzessionspflicht ist daher, dass der von der Beschwerdeführerin anzubietende Dienst mittels selbst betriebener Mobilkommunikationsnetze erbracht wird. Der Ausnahmetatbestand des § 20 Abs. 2 TKG kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht.

Eine nähere Definition, was unter einem selbst betriebenen Mobilkommunikationsnetz zu verstehen ist, enthält das TKG nicht. Die belangte Behörde geht unter Bezugnahme auf die Definition des Begriffs "Betreiben" in § 3 Z. 1 TKG davon aus, dass die Beschwerdeführerin über die rechtliche und tatsächliche Kontrolle über ihre eigenen Kernnetzkomponenten, die für die Zusammenschaltung mit dem Netz eines anderen Telekommunikationsbetreibers notwendig sind, verfügen müsse. Eine enge Wortinterpretation der Legaldefinition von "Betreiben" gemäß § 3 Z. 1 TKG im Sinne von "Kontrolle über die Gesamtheit aller Funktionen" könne nicht geboten sein, da kein bisher bekannter Betreiber eines öffentlichen festen oder mobilen Telekommunikationsnetzes eine umfassende Kontrolle über die Gesamtheit aller Funktionen habe, die zur Erbringung des jeweiligen Telekommunikationsdienstes notwendig seien. Im Falle der Zusammenschaltung verfüge kein Betreiber über die Kontrolle über die gesamte "Ende-Zu-Ende"-Verbindung.

Entgegen der Ansicht der belangten Behörde liegt jedoch ein konzessionspflichtiger Mobilfunkdienst im Sinne des § 14 Abs. 1 TKG bei dem von der Beschwerdeführerin geplanten Dienst nicht vor, da dieser nicht über ein selbst betriebenes Mobilkommunikationsnetz der Beschwerdeführerin erbracht werden sollte. Wie auch die mitbeteiligte Partei zutreffend ausführt, ist es für die Betreibereigenschaft zwar nicht erforderlich, Eigentümer der gesamten Netzinfrastruktur zu sein. Die erforderliche Funktionsherrschaft über das Netz besteht aber nur dann, wenn der Betreiber zumindest die Möglichkeit hat, über die In- bzw. Außerbetriebnahme sowie die Änderung des Betriebes an Netzfunktionen autonom zu entscheiden und somit in eigener Verantwortung darüber entscheiden kann, ob das Netz in Betrieb geht, bleibt oder außer Betrieb gesetzt wird. Für das Vorliegen eines Mobilkommunikationsnetzes kann dabei nicht die feste Telekommunikationsinfrastruktur alleine ausschlaggebend sein, sondern es kommt wesentlich auf das den Charakter des Mobilkommunikationsnetzes bestimmende Funknetz an, das die Beschwerdeführerin unstrittig nicht selbst betreiben würde.

Das TKG hat die Erbringung von Telekommunikationsdiensten weitgehend liberalisiert, sodass gemäß § 12 Abs. 1 TKG jedermann berechtigt ist, Telekommunikationsdienste unter Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu erbringen. Eine Konzession ist daher nur in den in § 14 TKG ausdrücklich genannten Fällen erforderlich, wobei alle konzessionspflichtigen Dienste gemeinsam haben, dass die Konzessionspflicht nur besteht, wenn dieser Dienst mittels eines selbst betriebenen Telekommunikationsnetzes angeboten wird.

Für die Konzessionserteilung für einen Mobilfunkdienst mittels eines selbst betriebenen Mobilkommunikationsnetzes ist gemäß § 15 Abs. 2 Z. 3 TKG erforderlich, dass "die Frequenzen dem Antragsteller zugeteilt worden sind oder zugleich mit der Konzession zugeteilt werden können". Dies zeigt, dass ein konzessionspflichtiger Mobilfunkdienst nur dort in Betracht kommt, wo für dessen Erbringung auch die Nutzung von dem Konzessionsinhaber zugeteilten Frequenzen erforderlich ist. Nutzt ein Erbringer eines Mobilfunkdienstes daher das Funknetz eines anderen Betreibers, kann er nicht selbst als der Betreiber dieses Mobilkommunikationsnetzes angesehen werden.

Dass nach dem TKG eine Mobilfunkkonzession notwendigerweise mit der Nutzung von dem Konzessionsinhaber zugeteilten Frequenzen verbunden ist, ergibt sich auch aus § 21 Abs. 2 TKG, wonach der Antrag auf Erteilung einer Mobilfunkkonzession auch die Höhe des Frequenznutzungsentgeltes zu nennen hat, das der Antragsteller für die Nutzung der für die Erbringung des Telekommunikationsdienstes vorgesehenen Frequenzen im Fall der Zuteilung einmalig oder laufend zu zahlen bereit ist. Die Regulierungsbehörde hatte nach dieser Bestimmung das Frequenznutzungsentgelt im Konzessionsbescheid vorzuschreiben.

Die Ansicht der belangten Behörde, die Erbringung von Mobilfunkdiensten als MVNO - der definitionsgemäß das Funknetz nicht selbst betreibt - erfordere eine Konzession gemäß § 14 Abs. 1 TKG, erweist sich daher als nicht zutreffend.

Da die Beschwerdeführerin auch bereits einen privatrechtlichen Vertrag abgeschlossen hatte, der ihr die Nutzung eines, von einem konzessionierten Netzbetreiber betriebenen Mobilfunknetzes zur Erbringung von Mobilfunkdiensten als MVNO ermöglichte, war sie gemäß § 12 TKG auch befugt, diese Telekommunikationsdienste anzubieten und im Sinne des bereits zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. April 2004, Zl. 2002/03/0166, als Betreiber gemäß § 41 Abs. 1 TKG anzusehen.

Da sich die fehlende Konzessionspflicht für den von der Beschwerdeführerin anzubietenden Dienst bereits aus dem TKG ergibt, braucht auf die europarechtlichen Ausführungen der Beschwerdeführerin, die von der belangten Behörde und der mitbeteiligten Partei in Zweifel gezogen werden, nicht näher eingegangen zu werden.

Der angefochtene Bescheid war somit wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 17. Dezember 2004