TE Vwgh Erkenntnis 2004/12/21 2003/04/0029

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der S Gesellschaft mbH in G, vertreten durch Dr. Georg-Christian Gass und Dr. Alexander M. Sutter in 8010 Graz, Zimmerplatzgasse 1, gegen den Bescheid des Vergabekontrollsenates des Landes Steiermark vom 6. Dezember 2002, GZ. VKS C7-2002/14, betreffend Nachprüfungsverfahren nach dem Stmk. Vergabegesetz (mitbeteiligte Partei: C HandelsgesmbH in L, vertreten durch Dr. Anton Cuber, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Steyrergasse 91/II), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Vergabekontrollsenates des Landes Steiermark vom 16. Dezember 2002 wurde in Stattgebung eines Nachprüfungsantrages der C GesmbH, nunmehr C Handelsgesellschaft (im Folgenden mitbeteiligte Partei), die dieser mit Schreiben vom 19. September 2002 bekannt gegebene Entscheidung der beschwerdeführenden Partei, in einem näher beschriebenen Vergabeverfahren das Hauptangebot und zwei Alternativangebote (von denen eines mittlerweile zurückgezogen worden sei) der mitbeteiligten Partei gemäß § 50 Abs. 1 Z. 8 und 9 Stmk. Vergabegesetz (StVergG) auszuscheiden, als im Widerspruch zu den Bestimmungen dieses Gesetzes und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss für nichtig erklärt; ein weiterer Antrag der mitbeteiligten Partei wurde als unzulässig zurückgewiesen.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, im erwähnten Vergabeverfahren seien laut Niederschrift über die Öffnung der Angebote von insgesamt 9 Unternehmen Angebote eingelangt. Angebote und Beilagen seien bei der Öffnung nicht gekennzeichnet, sondern lediglich die Öffnung in der Niederschrift vermerkt worden. Das Hauptangebot der mitbeteiligten Partei habe das Angebotsschreiben, den ausgepreisten Positionsteil mit unterfertigtem Summenblatt des Leistungsverzeichnisses sowie Produktbeschreibungen und Datenblätter umfasst. Nach Teststellung - zu der auch die mitbeteiligte Partei eingeladen worden sei - sei das Alternativangebot der Q als Bestbieter ermittelt worden. Mit Schreiben vom 19. September 2002 habe die beschwerdeführende Partei die mitbeteiligte Partei davon informiert, dass das Haupt- und die Alternativangebote ausgeschieden worden sei. Als Grund dafür sei ein unvollständiges Hauptangebot genannt worden. Dieses sei nämlich ohne Vorbemerkungen abgegeben worden. Aus diesem Grund könnten auch die Alternativangebote nicht anerkannt werden.

Im Nachprüfungsverfahren vor dem Vergabekontrollsenat sei der - zunächst ebenfalls herangezogene - Ausscheidungstatbestand gemäß § 50 Abs. 1 Z. 9 StVergG von der beschwerdeführenden Partei nicht aufrechterhalten worden; es gehe also lediglich darum, ob Haupt- und Alternativangebot der mitbeteiligten Partei zu Recht wegen Unvollständigkeit des Angebotes ausgeschieden worden seien. Im vorliegenden Fall sei einerseits keine Kennzeichnung des Angebotes der mitbeteiligten Partei und andererseits keine Prüfung auf Vollständigkeit erfolgt. Mangelnde Kennzeichnung des Angebotes entgegen den Formvorschriften des StVergG bzw. der ÖNORM A 2050 gehe zu Lasten des Auftraggebers. Durch die rechtsgültige Fertigung und den Firmenstempel auf dem Summenblatt habe die mitbeteiligte Partei allerdings zum Ausdruck gebracht, dass sie die Vorbemerkungen anerkenne. Sie habe ihren Bindungswillen somit kund getan. Sie habe sich keinen kalkulatorischen Vorteil verschafft und die rechtlichen und kommerziellen Vertragsbedingungen keinesfalls eingeschränkt oder nicht anerkannt. Für die mitbeteiligte Partei bestehe Angebotsbindung über die gesamte Leistung zu den geforderten Bedingungen. Sie habe weder im Ausschreibungstext geforderte Unterlagen nach Angebotseröffnung nachgereicht bzw. das Angebot geändert. Die beschwerdeführende Partei hätte daher von einem für die Wahl des Zuschlages in Frage kommenden Angebot ausgehen müssen; das Ausscheiden dieses Angebotes sei mit Rechtswidrigkeit behaftet gewesen. Wegen des wesentlichen Einflusses auf den Ausgang des Vergabeverfahrens sei diese Entscheidung für nichtig zu erklären gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich ihrem gesamten Vorbringen zufolge durch den angefochtenen Bescheid in den ihr vergabegesetzlich gewährleisteten Rechten dadurch verletzt, dass ihre Entscheidung, das Haupt- und das verbliebene Alternativangebot der mitbeteiligten Partei auszuscheiden, für nichtig erklärt wurde. Sie bringt hiezu im Wesentlichen vor, das von der mitbeteiligten Partei abgegebene Hauptangebot habe aus dem Angebotsschreiben und dem Leistungsverzeichnis ohne Vorbemerkungen bestanden. Beigelegt worden sei dem Angebot ein Begleitschreiben des Inhalts, dass beiliegend zu den Ausschreibungsunterlagen

1. Hauptangebot, 2. Alternativangebot 1, 3. Alternativangebot 2 und 4. Datenblätter übermittelt würden. Das Hauptangebot sei eine eigene Ausarbeitung der mitbeteiligten Partei gewesen, die letzte Seite firmenmäßig gefertigt. Es habe ein Leistungsverzeichnis und eine (unvollständige) Preisübersicht beinhaltet. Von den von der beschwerdeführenden Partei zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen seien von der mitbeteiligten Partei nur das Angebotsschreiben und der ausgepreiste Positionsteil mit unterfertigtem Summenblatt des Leistungsverzeichnisses, nicht jedoch die Vorbemerkungen abgegeben worden. Produktbeschreibungen und Datenblätter seien beigelegen. Die Alternativangebote seien in gleicher Weise wie das Hauptangebot aufgebaut gewesen. Ein Angebotsschreiben und die Vorbemerkungen hätten in beiden Alternativangeboten gefehlt; Produktbeschreibungen und Datenblätter seien beigelegen. Die beschwerdeführende Partei erachte das so gelegte Angebot der mitbeteiligten Partei als zweideutig; ein klarer und eindeutiger Angebotswille sei nicht erkennbar. Das Angebot der mitbeteiligten Partei sei daher schon aus diesem Grunde auszuscheiden gewesen. Im Gegensatz zur Auffassung der belangten Behörde habe bei der Angebotseröffnung weiters keine Prüfung der Angebote auf deren Vollständigkeit zu erfolgen; es sei lediglich festzuhalten, aus wie vielen Bestandteilen das Angebot bestehe. Richtig sei zwar, dass im vorliegenden Fall keine Kennzeichnung der Angebote erfolgt sei. Dies habe aber schon deshalb keine Bedeutung, weil fehlende Seiten eines Angebots logischer Weise auch nicht gekennzeichnet werden könnten. Die Ausschreibungsunterlagen hätten aus dem Angebotsschreiben und dem Leistungsverzeichnis mit den integrierten Angebotsbedingungen bestanden. Von der mitbeteiligten Partei seien - wie dargelegt - lediglich das Angebotsschreiben und vom Leistungsverzeichnis nur der ausgepreiste Positionsteil, nicht aber die Angebotsbedingungen ("Vorbemerkungen") vorgelegt worden. Die fehlenden Vorbemerkungen enthielten sowohl rechtliche wie auch kommerzielle Vertragsbedingungen, darunter die zu erbringende Leistung der Dokumentation und der Wartung. Durch die Nichtvorlage der Vorbemerkungen habe die mitbeteiligte Partei somit nicht alle laut Ausschreibung geforderten Leistungen angeboten. Diese Unvollständigkeit stelle einen unbehebbaren Mangel dar, zumal ein nachträgliches Angebot der Dokumentations- und Wartungsleistungen eine unzulässige nachträgliche Verbesserung des Angebots der mitbeteiligten Partei bedeuten würde. Durch die Unterfertigung des Summenblattes würde die Erbringung der geforderten Dokumentations- und Wartungsleistungen nicht angeboten; auf diese Leistungen habe sich der Bindungswille der mitbeteiligten Partei mangels Angebots gar nicht beziehen können. Das Angebot der mitbeteiligten Partei sei daher im Gegensatz zur Auffassung der belangten Behörde auszuscheiden gewesen.

Gemäß § 50 Abs. 1 Z. 8 Stmk. Vergabegesetz 1998 (StVergG) sind vor der Wahl des Angebotes für den Zuschlag auf Grund des Ergebnisses der Prüfung Angebote, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote auszuscheiden, wenn die Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder Teilangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden.

Bieter, deren Angebote auf Grund des Ergebnisses der Prüfung ausgeschieden wurden, sind gemäß § 50 Abs. 2 StVergG hievon unverzüglich, jedenfalls aber 8 Tage vor Erteilung des Zuschlages unter Bekanntgabe des Grundes schriftlich zu verständigen.

Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung zu Grunde, durch die - in der Ausschreibung geforderte - rechtsgültige Fertigung auf dem so genannten Summenblatt habe die mitbeteiligte Partei erklärt, die ausgeschriebene Leistung zu den in der Ausschreibung genannten Bedingungen, also auch zu den in den so genannten "Vorbemerkungen" genannten, erbringen zu wollen; eine Unvollständigkeit des Angebotes der mitbeteiligten Partei, die ein Ausschreibung rechtfertige, liege nicht vor.

Dem hält die beschwerdeführende Partei entgegen, die mitbeteiligte Partei hätte - ebenso wie die übrigen Bieter - das Leistungsverzeichnis mit den Vorbemerkungen, die damit eine Einheit bildeten, abgeben müssen; durch die Nichtvorlage der Vorbemerkungen seien von der mitbeteiligten Partei nicht alle laut Ausschreibung geforderten Leistungen angeboten worden.

Nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten bestanden die Ausschreibungsunterlagen betreffend die verfahrensgegenständliche Ausschreibung aus

1)

dem Angebotsschreiben,

2)

Hinweisen und Bedingungen mit der Bezeichnung "Allgemeines", gegliedert in 1.1 "Allgemeine Vorbemerkungen",

1.2 "Form und Inhalt der Angebote", 1.3 "Kommerzielle Bedingungen", 1.4 "Termine", 1.5 "Anmerkungen des Bieters",

1.6 "Produktbezeichnung", 1.7 "Leistungsumfang", 1.8 "Wartung",

1.9 "Wartungs- und Garantiebereitschaft" sowie

1.10 "Qualitätsanforderungen",

3) den "Besonderen Bestimmungen für Dienstleistungen (Hardware/Software) 2. Ausgabe 2000",

4)

der Arbeitsgemeinschaftserklärung,

5)

einem Vertragsentwurf für EDV-Dienstleistungen gemäß § 11 DSG 2000,

6)

dem "Leistungsverzeichnis",

7)

der "Preisübersicht" (dem so genannten Summenblatt) sowie

8)

weiteren Blättern zur Vornahme produktbeschreibender Angaben.

Im Angebotsschreiben waren folgende Erklärungen der Bieter vorgesehen:

              "1.              Auf Grund der Einladung zur Angebotsabgabe

Datum: 21.11.2001

GZ.: l1-BA

biete(n) ich (wir) die Ausführung der im angeschlossenen Leistungsverzeichnis angeführten Leistungen (Arbeiten und Lieferungen) an.

2. Preise sind als Festpreise exklusive Umsatzsteuer, inklusive Zoll und anderer Gebühren frei Aufstellungsort, inklusive 3 Jahre Gewährleistung 'vor Ort', inklusive Installation und Abnahmetest und inklusive kostenloser Rücknahme von ersetzten Altgeräten in EURO angegeben. Bei den Positionen des Leistungsverzeichnisses sind als Positionspreise die üblichen Listenpreise pro Stück angegeben. Alle Konditionen und Rabatte bezogen auf den Listenpreis sind ausdrücklich angeführt (Nachlass in %).

3. Skonto 3 % bei Bezahlung innerhalb von 21 Tagen ab Rechnungseingang bis Überweisung (Datum des Überweisungsträgers der Steiermärkischen Krankenanstaltengesellschaft m.b.H.), innerhalb von 30 Tagen netto.

     4.        Mit der Ausführung der Leistung werde ich (werden

wir) erst nach schriftlicher Beauftragung beginnen.

     5.        Ich erkläre (Wir erklären), dass ich (wir) die

Bestimmungen der Ausschreibung kenne/kennen und bin bereit (sind

bereit) die ausgeschriebenen Lieferungen und Leistungen zu diesen

Bestimmungen zu erbringen, und bleibe(n) bis zum Ablauf der

Zuschlagsfrist an mein (unser) Angebot gebunden.

     6.        Ich (Wir) erkläre(n), dass alle Voraussetzungen der

Übernahme der Vertragspflichten erfüllt sind und dass ich (wir)

alle für die Erbringung der Leistung notwendigen Berechtigungen

besitze(n).

     7.        Die Vertrags- und Auftragssprache ist Deutsch.

Sämtliche ausschreibungsrelevanten Unterlagen sind in deutscher

Sprache vorgelegt.

     8.        Diesem Angebotsschreiben sind folgende Beilagen als

weitere Bestandteile des Angebotes angeschlossen:

     das Leistungsverzeichnis

     o        Begleitschreiben (ohne allgemeine

Geschäftsbedingungen des Bieters)

     o        Alternativangebot(e)

     o        Datenblätter

     o        Sonstige

Hinweis: rechtsgültige Fertigung und Firmenstempel nur

auf Summenblatt. "

Die von den Bietern zu erbringenden Leistungen waren somit in der "Leistungsverzeichnis" genannten Ausschreibungsunterlage, die Bedingungen, unter denen diese Leistungen zu erbringen sind, in den mit "Allgemeines" sowie mit "Besondere Bestimmungen für Dienstleistungen (Hardware/Software) 2. Ausgabe 2000" bezeichneten Unterlagen angeführt. Von den Bietern war die Erstellung des Angebotes durch Vorlage des (von der beschwerdeführenden Partei in Form der Ausschreibungsunterlagen jeweils zur Verfügung gestellten) Angebotsschreibens, des Leistungsverzeichnisses sowie des rechtsgültig gefertigten und mit dem Firmenstempel versehenen Summenblattes (jedenfalls) verlangt, freigestellt war den Bietern die Vorlage eines Begleitschreibens, von Alternativangeboten, Datenblättern und sonstigen Unterlagen. Nicht verlangt war die Vorlage der Ausschreibungsunterlagen "Allgemeines" und "Besondere Bestimmungen für Dienstleistungen (Hardware/Software)

2. Ausgabe 2000", wohl aber die unter Punkt 5 des Angebotsschreibens enthaltene Erklärung des Bieters, die Bestimmungen der Ausschreibung zu kennen und die ausgeschriebenen Lieferungen und Leistungen "zu diesen Bestimmungen zu erbringen".

Die mitbeteiligte Partei hat nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten ihr Angebot mit folgenden Unterlagen gelegt:

1)

dem Angebotsschreiben,

2)

dem (ausgefüllten) Leistungsverzeichnis,

3)

einem Begleitschreiben, in dem auf Haupt- und Alternativangebote sowie auf Datenblätter verwiesen wird, sowie mit

              4)              der unterfertigten Preisübersicht (dem so genannten Summenblatt),

5)

Datenblättern und schließlich

6)

einem Konvolut "Alternativangebot 1" und einem Konvolut "Alternativangebot 2".

Die mit den Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung gestellten Unterlagen "Allgemeines" und "Besondere Bestimmungen für Dienstleistungen (Hardware/Software) 2. Ausgabe 2000" wurden unbestrittenermaßen nicht vorgelegt.

Nun ist die Auffassung der beschwerdeführenden Partei, das Leistungsverzeichnis stelle gemeinsam mit den "Vorbemerkungen" ein einheitliches Ganzes dar, insofern zutreffend, als die in den so genannten Unterlagen enthaltenen Bestimmungen den Rahmen regeln, in dem die im Leistungsverzeichnis genannten Leistungen zu erbringen sind. Daraus folgt aber nicht, dass die in der Ausschreibung geforderte Vorlage des "Leistungsverzeichnisses" notwendigerweise so zu verstehen ist, es müssten gemeinsam mit dem "Leistungsverzeichnis" auch die mit "Allgemeines" und mit "Besondere Bestimmungen für Dienstleistungen (Hardware/Software)

              2.              Ausgabe 2000" bezeichneten Unterlagen vom Bieter vorgelegt werden. Vielmehr handelt es sich dabei um gesonderte und in der Ausschreibung auch gesondert bezeichnete Unterlagen. Wenn daher im Angebotsschreiben bloß auf das "Leistungsverzeichnis" Bezug genommen und dessen Vorlage verlangt wird, ist nicht anzunehmen, dass neben der so bezeichneten Unterlage noch weitere, anders bezeichnete Unterlagen vorgelegt werden müssten. Dies umso weniger, als mit Rücksicht auf den Inhalt der Unterlagen "Allgemeines" und "Besondere Bestimmungen für Dienstleistungen (Hardware/Software) 2. Ausgabe 2000" einerseits und auf Punkt 5 des Angebotsschreibens andererseits sich die Erklärung des Bieters, die ausgeschriebenen Leistungen zu den Bestimmungen der Ausschreibung zu erbringen, ohnedies nur auf die Bestimmungen der erwähnten Unterlagen beziehen kann, die dadurch zum Bestandteil des Angebotes wurden.

Die belangte Behörde ist daher zu Recht zur Auffassung gelangt, das von der mitbeteiligten Partei vorgelegte Angebot weise den von der beschwerdeführenden Partei herangezogenen Ausscheidungsgrund (die Unvollständigkeit des Angebotes) nicht auf.

Ob das Angebot der mitbeteiligten Partei nach Angebotsöffnung gekennzeichnet und auf Vollständigkeit geprüft wurde, kann bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben. Soweit die beschwerdeführende Partei jedoch anmerkt, das Angebot der mitbeteiligten Partei sei (überdies) zweideutig und unklar gewesen, genügt im vorliegenden Zusammenhang der Hinweis, dass dies alleine nicht ausreichend wäre, um das Angebot der mitbeteiligten Partei auszuscheiden. Selbst wenn dieser Vorwurf zuträfe, wäre es Sache der beschwerdeführenden Partei als Auftraggeber gewesen, statt mit einer Ausscheidung vorzugehen, die behaupteten Unklarheiten im Sinn des § 46 StVergG aufzuklären. Auf die in diesem Zusammenhang behaupteten Verfahrensmängel muss daher gleichfalls nicht weiter eingegangen werden.

Schließlich übersieht die beschwerdeführende Partei bei ihrem Vorbringen, die mitbeteiligte Partei sei in Wahrheit gar nicht legitimiert gewesen, den Nachprüfungsantrag zu stellen, weil ein Ausscheidungstatbestand erfüllt sei, dass gerade die Frage, ob ein Ausscheidungstatbestand erfüllt ist, den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet.

Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 21. Dezember 2004